論文提要：

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)終端的多樣化、普及化，網(wǎng)絡成為了實施誹謗犯罪成本最低、最隱秘的平臺。由于網(wǎng)絡用戶具有高度隱匿性，并且網(wǎng)絡信息容易被轉(zhuǎn)發(fā)或者刪除，被害人在受到網(wǎng)絡誹謗后難以找到原始誹謗信息的發(fā)布者，想要收集并固定相關證據(jù)更是難上加難。加之目前法律對于誹謗罪的構成要素以及訴權配置只有原則性的規(guī)定，缺乏可操作性，原有的法律規(guī)定不能有效地指導對利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪進行打擊。從而導致實踐中，司法機關在懲治利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪時，難以準確地運用法律，頻繁出現(xiàn)不適當擴大公訴范圍、濫用公訴權的亂象，引起了公眾對于誹謗罪訴權配置合理性的質(zhì)疑。

　　本文結(jié)合2013年9月10日起施行的《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪進行全面、深入的探究。首先從利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的概念入手，對該罪的定義、特征和與相關概念的辨析進行了研究；然后對該罪的主要構成要件進行了深入探析；最后，本文對公眾詬病的誹謗罪的訴權配置合理性問題進行了研究，并提出通過允許以網(wǎng)名提起自訴、放寬自訴的受理條件、將公安機關的協(xié)助偵查引入自訴案件等來優(yōu)化利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的訴權配置。全文共 9724字

　　主要創(chuàng)新觀點

　　網(wǎng)絡其以浩瀚、迅速、便捷、匿名等特點，促使公民的言論自由得以擴張，給想要捏造事實誹謗他人的犯罪分子提供了便利條件。為了更好地打擊利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪，最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪定罪量刑中的關鍵要素--“捏造事實誹謗他人”、“情節(jié)嚴重”以及誹謗罪的公訴范圍等，進行了列舉式的規(guī)定，這大大地增加了實踐中的可操作性。

　　但是對于“捏造部分事實”的情形如何認定、“散布”的含義和類型、惡意轉(zhuǎn)載行為的規(guī)制、誹謗地方政府及其官員是否為公訴范圍等等在利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的司法實踐中成為公眾質(zhì)疑的焦點問題，《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中并沒有給出明確的答案。本文將從利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的概念、“捏造事實”在利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪中如何認定、“散布”行為的認定、網(wǎng)絡信息被瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的計算以及利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪中訴權配置的優(yōu)化五個方面，對利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪做一個全面、深入的探究，對于公眾質(zhì)疑的問題，在本文中將逐一進行研究分析，并針對執(zhí)法實踐中遇到的困難，提出自己的意見和建議。

　　利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪探究

　　1 利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪概述

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)終端的普及和網(wǎng)絡速度的不斷升級，我們真正地步入了網(wǎng)絡時代，然而，在自媒體爆棚的同時，伴隨著的是網(wǎng)絡言論的隨意性，甚至是惡意性。近年來，利用網(wǎng)絡實施誹謗的現(xiàn)象層出不窮，有的是故意抹黑別人，有的則是想通過驚人的“爆料”來提高自身的關注度，他們發(fā)布的虛假言論借助互聯(lián)網(wǎng)得以飛速傳播，有的就造成了嚴重影響，構成了誹謗犯罪。由于利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪具有不同于傳統(tǒng)誹謗罪的特殊性，相關部門在處理的過程中存在著許多“不作為”或“亂作為”的現(xiàn)象，因此，十分有必要對利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪做一個系統(tǒng)的、深入的研究，以明確“罪與非罪”的界限，來規(guī)范執(zhí)法的方式。

　　1.1 利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的概念

　　利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪并非一個新的罪名，它是犯罪分子通過互聯(lián)網(wǎng)實施的誹謗罪。之所以要對利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪進行特別的規(guī)定和研究，是因為在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下誹謗罪在犯罪主體、行為方式等方面產(chǎn)生了一些新的變化。

　　1.1.1 利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的定義

　　目前，法律和相關司法解釋尚未對利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪作出明確的定義，法學理論界對此也并沒有統(tǒng)一的觀點。由于利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪與傳統(tǒng)的誹謗罪并沒有實質(zhì)性的差別，只是在形式上存在差異，因此，在給利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪下定義時，可以在參照傳統(tǒng)誹謗罪的定義的基礎上，加入利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的特殊性來定義。

　　根據(jù)《中華人民共和國刑法》第246條之規(guī)定，誹謗罪是指故意捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的行為。基于傳統(tǒng)誹謗罪的定義和利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的特征，我們可以將利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪定義為：“利用互聯(lián)網(wǎng)傳播捏造的事實，損害他人名譽，情節(jié)嚴重的行為。”

　　1.1.2 利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的特征

　　利用網(wǎng)絡實施型誹謗犯罪與傳統(tǒng)的誹謗犯罪相比，利用網(wǎng)絡實施型誹謗犯罪改變了以實物介質(zhì)傳播的方式，借助網(wǎng)絡傳播，因此表現(xiàn)出明顯的網(wǎng)絡特征：

　　1.1.2.1 傳播迅速，影響廣泛，后果嚴重

　　基于網(wǎng)絡技術的物理特性，誹謗信息一旦在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布，可以瞬時傳播到網(wǎng)絡覆蓋的各個角落，并且這種傳播呈無規(guī)律的放射性，任何網(wǎng)絡用戶幾乎可以同步地通過互聯(lián)網(wǎng)終端瀏覽到該誹謗信息。正是由于利用網(wǎng)絡實施誹謗罪使得誹謗信息比傳統(tǒng)誹謗犯罪有更快的傳播速度和更廣的傳播范圍，所以利用網(wǎng)絡實施型誹謗犯罪往往會給被誹謗者的名譽造成更嚴重的影響。

　　1.1.2.2 實施成本小，行為隱蔽，取證困難

　　網(wǎng)絡時代，人人都是自媒體，居心叵測的人只需要在背地里動一動手指就可以將誹謗信息散播開來，輕而易舉地達到誹謗的目的，實施誹謗的過程短暫并且隱蔽。目前，許多網(wǎng)絡信息平臺并沒有強制推行實名制認證，用戶通常使用的往往都是虛擬身份，因此一旦發(fā)生利用網(wǎng)絡實施型誹謗犯罪，如果犯罪分子使用的虛擬身份與現(xiàn)實身份的關聯(lián)點很少，受害人則很難憑借自己的力量去找到誹謗信息的始作俑者，難以確定合適的被告。另外，網(wǎng)絡信息很容易被部分或全部篡改，因此，如果受害人不是精通網(wǎng)絡技術的專家或者有這方面專業(yè)技能的人，要收集和固定相關的網(wǎng)絡誹謗證據(jù)是十分困難的，不利于在日后的維權過程中提供證據(jù)，維護自己的合法權益。

　　1.1.2.3 危害無法根除，名譽難以恢復

　　由于網(wǎng)絡誹謗信息一經(jīng)發(fā)布便極易被復制和轉(zhuǎn)發(fā)，要想將該誹謗信息從所有的網(wǎng)絡信息平臺上根除幾乎是不可能的，即使被害人成功地通過法律的途徑維護了自己的合法權益，懲罰了犯罪分子，但是要想將受損的名譽恢復到原來的狀態(tài)和水平則比較緩慢和困難，甚至是不可能的。并且很容易被居心不良的人重新挖掘出來并加以利用，給受害者造成二次傷害。

　　2 “捏造事實”在利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪中的表現(xiàn)

　　2.1 “捏造事實”的含義

　　“捏造事實”通常是指：“在沒有事實依據(jù)的情況下，編造事實的行為”，強調(diào)的是無中生有。判斷一個行為是否構成“捏造事實”，關鍵就在于是否有事實依據(jù)，而無論事實依據(jù)的來源和內(nèi)容是真還是假，只要做出的言論有事實依據(jù)，即使事實依據(jù)本身是錯誤的，也不構成“捏造事實”的行為。

　　2.2 “捏造事實”的具體情形

　　2.2.1 “捏造事實”的表現(xiàn)類型

　　依據(jù)2013年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，“捏造事實誹謗他人”具體表現(xiàn)為以下3種形式：

　　1、捏造損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布的；

　　2、將信息網(wǎng)絡上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布的；

　　3、明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，情節(jié)惡劣的。

　　2.2.2 單純的“捏造事實”行為

　　單純的“捏造事實”情形下，是否構成誹謗犯罪。理論界對此有不同的觀點，本人認為對于這個問題并不能一概而論，特別是在互聯(lián)網(wǎng)的背景下。在傳統(tǒng)的誹謗犯罪中，單純的“捏造事實”行為，一般情況下很難構成誹謗信息的“散布”，況且即使誹謗信息通過一對一的方式散布開來，也很難達到“情節(jié)嚴重”的程度，因此在傳統(tǒng)誹謗罪中，單純的“捏造事實”行為一般不會作為誹謗犯罪處理。但是在利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的認定中，由于誹謗信息在網(wǎng)絡上的傳播不再局限于口口相傳的方式，網(wǎng)絡用戶獲取信息的方式更加主動，網(wǎng)絡信息的流動方向和傳播動力具有多向性。如果“捏造事實”的行為發(fā)生在開放性的網(wǎng)絡平臺，誹謗信息則會呈放射性無規(guī)律地擴散，從而損害他人的名譽權。然而如果“捏造事實”的行為發(fā)生在私密的網(wǎng)絡空間，則無異于在傳統(tǒng)誹謗罪中的口口相傳，往往不具有普遍的社會危害性，難以構成利用網(wǎng)絡實施型誹謗犯罪。因此，判斷單純的“捏造事實”行為是否構成誹謗罪，關鍵是看其發(fā)布空間的性質(zhì)。

　　3 利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪中“散布”的認定

　　利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪所侵害的法益是他人的名譽權，只有捏造事實的行為是不足以損害他人名譽的。行為人往往需要通過“散布”捏造的事實，讓不特定的或者特定的多數(shù)人知道所捏造的事實，從而降低社會公眾對被誹謗人的普遍評價。可見“散布”是利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的關鍵構成要件，能否準確地把握在網(wǎng)絡媒介下“散布”的含義和表現(xiàn)類型，直接影響到對利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的罪與非罪、此罪與彼罪的界定。

　　3.1 “散布”的概念

　　“散布”一詞的本意是分散發(fā)布，具體在利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的認定中是指向不特定的人或特定的多數(shù)人傳播誹謗信息的行為。然而，基于網(wǎng)絡信息傳播的開放性，網(wǎng)絡誹謗信息的散布，不再局限于傳統(tǒng)誹謗罪中的奔走相告。在網(wǎng)絡信息平臺上可以是直接故意地散布誹謗信息，也可以是間接故意地散布，可以表現(xiàn)為直接發(fā)布，也可以通過轉(zhuǎn)載的方式加以散布，只要將誹謗信息放在開放的網(wǎng)絡信息平臺上，它自然會不脛而走。然而，不同的散布方式往往會影響誹謗信息傳播的廣度和所造成的后果，關系到罪與非罪的判斷。

　　3.2 直接故意的“散布”行為

　　在網(wǎng)絡背景下，誹謗罪的犯罪動機變得多樣化，在利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪中犯罪故意已不局限于損害他人名譽的故意，應當理解為對所散布的誹謗信息的性質(zhì)和可能造成的危害后果的明知。在實踐中，大部分的故意“散布”行為表現(xiàn)為直接故意，比如最常見的發(fā)布誹謗信息的行為或者惡意轉(zhuǎn)載誹謗信息的行為。

　　3.2.1 “發(fā)布”的類型與認定

　　具體到誹謗罪中，“發(fā)布”通常是指：“將自己捏造的損害他人的事實公之于眾。”但是這只適用于誹謗信息的發(fā)布者和誹謗信息的捏造者重合的情形，然而在利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪中，由于信息網(wǎng)絡平臺的特殊性，還包括將線下他人捏造的損害他人的事實，發(fā)布到互聯(lián)網(wǎng)上的情形，如《解釋》第一條第三項的規(guī)。但是這種情形下發(fā)布行為人只有對誹謗信息的性質(zhì)是明知的，才能成為利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的犯罪主體。

　　另外，值得進一步探究的是，在利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪中，某些“評論者”也會轉(zhuǎn)化為誹謗信息的“發(fā)布者”。評論，其實也是一種思想、觀點的發(fā)布。但是與利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪中誹謗信息的捏造及發(fā)布有著本質(zhì)的區(qū)別，前者發(fā)布的內(nèi)容屬于意識形態(tài)的范疇，純粹是表達個人的看法，但是后者捏造和發(fā)布的內(nèi)容屬于客觀事實。因此，一般情況下，無論是對網(wǎng)絡誹謗信息進行否定或者肯定的評論，都不會構成利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪。但是假如評論人在表達觀點的過程的同時，捏造了新的事實，并且這些捏造的事實，給他人的名譽造成了損害，則有可能構成利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪。

　　3.2.2 惡意“轉(zhuǎn)載”行為的規(guī)制

　　3.2.2.1 “轉(zhuǎn)載”行為的含義和性質(zhì)

　　對網(wǎng)絡信息的轉(zhuǎn)載也是一種“散布”的行為，但是其與發(fā)布行為有明顯的區(qū)別，轉(zhuǎn)載行為不包括誹謗信息的捏造或者加工，只是簡單地將別人發(fā)布的信息進行復制、轉(zhuǎn)發(fā)。但是，在某些情形下，有的轉(zhuǎn)載者具有損害他人名譽的故意，這種情形下，惡意的轉(zhuǎn)載行為成為了整個誹謗過程的關鍵環(huán)節(jié)。因此，本人認為應當適當?shù)貙阂?ldquo;轉(zhuǎn)載”行為進行規(guī)制。

　　3.2.2.2 對惡意“轉(zhuǎn)載”行為的規(guī)制方法

　　如上所述，惡意的“轉(zhuǎn)載”行為已經(jīng)跨越了法律的界限，具有一定的社會危害性，對于情節(jié)嚴重的，應當適當?shù)厥褂眯谭▽ζ溥M行規(guī)制。然而，是以共同犯罪或是以獨立的犯罪對其規(guī)制，實踐中有不同的觀點，值得進一步的研究。有的觀點認為，惡意轉(zhuǎn)載是對捏造事實誹謗他人的一種幫助行為，如果沒有別人捏造事實的行為就沒有轉(zhuǎn)載的行為，更談不上情節(jié)嚴重。況且，如果作為獨立的犯罪處罰，有可能出現(xiàn)惡意轉(zhuǎn)載者被判處了刑罰，但是誹謗信息的捏造者并沒有受到刑事處罰的有失公平的情形。因此，主張將惡意“轉(zhuǎn)載”的行為作為捏造事實誹謗他人的行為的共同犯罪來處理。有的觀點則認為，惡意“轉(zhuǎn)載”行為的本身就構成了利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪，應當獨立成罪。 本人比較贊同第二種觀點，根據(jù)《解釋》第一條第3項的規(guī)定，明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，情節(jié)惡劣的，以捏造事實誹謗他人論。依據(jù)前面對“散布”含義的分析，這里的“散布”包括了轉(zhuǎn)載行為。因此，惡意“轉(zhuǎn)載”行為主體也是利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的主體。至于是否同時要將誹謗信息的捏造者繩之以法，本人認為關鍵還要看捏造者的散布行為。如果誹謗信息捏造者是將誹謗信息發(fā)布在一個公開的網(wǎng)絡信息平臺，那么理所當然地應該對誹謗信息擴散（包括惡意轉(zhuǎn)載）給當事人名譽造成的影響承擔相應的法律責任，也構成利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪。但假如誹謗信息的捏造者在相對密閉的網(wǎng)絡信息平臺，對極為有限的人傳播了該誹謗信息，那么誹謗信息的捏造者的行為由于缺乏“散布”的要素，難以構成利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪。

　　4 被點擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的認定

　　2013年9月10日開始施行的兩高聯(lián)合出臺的《解釋》中，第二條專門針對“情節(jié)嚴重”這一構成要件進行了量化，規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的”情節(jié)嚴重“，第一，同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的；第二，造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的；第三，二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；第四，其他情節(jié)嚴重的情形。

　　該規(guī)定贏得了各方面的高度肯定，認為這是我國在互聯(lián)網(wǎng)立法上的一個里程碑，以量化的方式大大增強了法律規(guī)定的可操作性，減少了自由裁量可能導致的不公平。《解釋》中以更加直觀的誹謗信息被點擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)來量化”情節(jié)嚴重“這一構成要件，相比之前原則性的規(guī)定有了很大的進步，更有利于保障公民的權益。并且《解釋》中規(guī)定的次數(shù)，是公安機關和法院在長期處理利用網(wǎng)絡實施型誹謗犯罪案件的過程中，總結(jié)并歸納的基礎上制定的，具有比較充分的實踐基礎。需要進一步探究的是，這一規(guī)定應當如何在實踐中具體操作，被點擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)如何準確計算。

　　4.1 被點擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的計算

　　4.1.1 “同一誹謗信息”的理解和計算

　　《解釋》第二條第一項中強調(diào)的是“同一誹謗信息”而非“原誹謗信息”，本人認為這里的“同一”應當做寬泛的理解，只要網(wǎng)絡誹謗信息的主要內(nèi)容與原始誹謗信息相同，即使文字表述不盡相同也不影響對“同一誹謗信息”的認定。但是這樣帶來了一個操作上的難題，就是如何收集計算總的被點擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)。

　　4.1.2 重復點擊、瀏覽次數(shù)的剔除

　　在實踐操作中，除了要準確界定“同一誹謗信息”的范圍，避免遺漏外，還要對所收集數(shù)據(jù)的“實際”性加以甄別，剔除重復的被點擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)。《解釋》第二條的出發(fā)點是“情節(jié)嚴重”，因此在實際操作中關鍵要看收集的被點擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)是否能夠真實地反映利用網(wǎng)絡實施誹謗行為的情節(jié)，如果不注意甄別重復的點擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)，并加以剔除，那些包含重復點擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的數(shù)據(jù)就不能真實的反映犯罪情節(jié)，因此不能作為定罪處罰的依據(jù)。

　　5 利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的訴權配置

　　我國《刑法》第二百四十六條，將除嚴重危害社會秩序和國家利益外的誹謗罪作為自訴案件。即一般情況下，誹謗案件告訴的才處理，司法機關不得主動介入，只有在嚴重危害社會秩序和國家利益的情形下，司法機關才會主動介入調(diào)查，提起公訴。這種訴權配置的本意是在尊重當事人的訴權選擇的同時，又在必要的時候保護社會和國家的整體利益。

　　但是，長期以來對于“嚴重危害社會秩序和國家利益的情形”沒有明確的法律規(guī)定，在執(zhí)法過程中主要依靠執(zhí)法人員的個人理解，容易產(chǎn)生偏差。尤其是伴隨著網(wǎng)絡媒體的迅速發(fā)展，自媒體得到空前擴張，利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的數(shù)量頓時激增，有必要對利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的訴權配置進行深入的研究，明確界定公訴范圍，優(yōu)化訴權配置。

　　5.1 利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的公訴范圍

　　5.1.1 公訴范圍的法律規(guī)定

　　《刑法》第246條第二款將誹謗罪的公訴范圍規(guī)定為：“嚴重危害社會秩序和國家利益的。”但是至于什么樣的行為屬于“嚴重危害社會秩序和國家利益的”沒有做明確的規(guī)定。實踐中屢屢出現(xiàn)執(zhí)法者濫用公訴權，干預公民自訴權的情形。引起了公民和刑法理論界對于誹謗罪公訴標準的討論和質(zhì)疑。

　　5.1.2 誹謗地方政府及其官員的案件性質(zhì)

　　隨著網(wǎng)絡舉報成功地將一個又一個的貪官扳倒，各級紀委、監(jiān)察部門相繼開博接受網(wǎng)絡舉報。然而一些被舉報的官員，指責舉報者誹謗地方政府、誹謗地方領導人，以嚴重危害社會秩序和國家利益的名義，要求公安機關立案偵查，甚至拘留相關舉報人員，由檢察機關提起公訴，造成了利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪執(zhí)法中的紊亂，人為地阻礙了正義的伸張。

　　這些事件在社會中引起了惡劣的影響，公權力是否應當主動介入成為了爭議的焦點，許多學者對于將誹謗地方政府及其官員，作為重大網(wǎng)絡輿情，視為嚴重危害社會秩序和國家利益的情形提出了質(zhì)疑。下面針對這些質(zhì)疑進行深入的探析。

　　5.1.2.1 地方政府及其官員的名譽權作為適格客體的爭議

　　在眾多的質(zhì)疑聲中，有的學者提出地方政府及其官員的名譽權根本不是誹謗罪的適格客體。 認為誹謗罪侵犯的對象應該是自然人的名譽權，政府機關作為機關法人不具有名譽權，而政府官員作為公權力的行使者，公民對其具有批評監(jiān)督的憲法權利，因而也不適宜將其作為誹謗行為的侵害對象。有的學者則提出，雖然政府機關及其官員的名譽同樣應當受到法律的保護，但是他們代表的是公共形象，關于他們的言論應當屬于公眾言論的范疇，當他們的名譽權與公眾言論自由發(fā)生沖突時，應當適用類似于美國的“公眾言論自由優(yōu)于公眾人物名譽”的原則，將一般言論與公眾言論區(qū)別對待，給予公眾言論更寬廣的自由和豁免。 即使公民對于公眾人物的言論有誹謗的嫌疑，也不應將其作為誹謗罪處理，應該優(yōu)先保護公眾的言論自由。

　　本人并不贊同以上兩種觀點，名譽權與人格權不同，前者不需要以自然人的特性為存在的依據(jù)，無論是自然人還是單位法人的名譽權，均應平等地受到法律的保護。政府官員來自于社會群眾，并且他們首先是普通公民，才是政府官員，不能因為其特別的身份就剝奪其正當?shù)娜松頇嗬涿u權受法律的保護是毋庸置疑的。

　　無論是地方政府機關還是其官員都享有名譽權，都可能成為誹謗行為的對象，但是并不都是誹謗罪的適格客體。這是由于法律對于不同主體的名譽權保護的側(cè)重點不同，正如前面所述，誹謗行為不等同于誹謗罪。誹謗行為不僅不一定構成犯罪，并且即使構成犯罪也不一定是誹謗罪。地方政府機關作為國家機關，具有普通公民所不具備的公信力，其本身就是最權威的信息發(fā)布主體，具有辟謠的能力和職責。因此，一般情況下對地方政府機關的誹謗行為所造成的損害，可以通過地方政府機關本身的行為得到及時的遏制和救濟，不需要動用刑罰權。但是并非一切誹謗政府機關的行為都不構成犯罪，假如對地方政府機關的誹謗行為意在煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度，就構成了《刑法》第105條規(guī)定的“煽動顛覆國家政權罪”，同樣要受到刑罰處罰。

　　5.1.2.2 地方政府官員的名譽權與“社會秩序和國家利益”的關系

　　其實，公眾質(zhì)疑的焦點并非政府機關及其官員的名譽權是否應當受到法律的保護，而是他們的名譽權是否能夠作為“社會秩序和國家利益”受到公權力的主動保護。為了避免公訴權在利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪執(zhí)法實踐中的濫用，需要劃清地方政府官員的名譽權與“社會秩序和國家利益”之間的界限。

　　有的觀點指出，對地方政府官員的誹謗往往會引發(fā)群體性事件，導致公共秩序混亂，因而可以認為對地方政府官員的誹謗即是嚴重危害社會秩序的行為，應當屬于利用網(wǎng)絡實施的誹謗罪的公訴范圍。 但是，應當看到誹謗地方政府官員與引發(fā)群體性事件、引起公共秩序混亂等危害社會秩序的后果之間并沒有必然的因果關系。如果利用網(wǎng)絡實施型誹謗行為嚴重危害了社會秩序，司法機關提起公訴的理由是嚴重危害社會秩序，而不能將其與誹謗地方政府官員之間簡單地畫上等號。

　　地方政府官員雖然行使的是國家賦予的公權力，在執(zhí)行公務的期間其代表的是國家政府。但是他們只是國家權力的實施者，他們的形象，不能上升為國家的形象，只有黨和國家領導人、外交代表等特定對象的形象才能代表國家形象。因此，對地方政府官員的誹謗行為一般既不影響國家安全和國家利益，也不影響國家政治和外交形象。不能作為嚴重危害國家利益的行為來評價。

　　因此，從本質(zhì)上地方政府官員的名譽與“社會秩序和國家利益”之間有清楚的界限，對地方政府官員名譽權的損害并不能作為對利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪提起公訴的理由，公安機關不應當主動立案偵查。

　　5.2 訴權配置的合理性探究

　　除了公訴權的濫用引起了公眾的質(zhì)疑外，網(wǎng)絡誹謗的匿名性和虛擬性，給被侵害人維權帶來了前所未有的艱難，依靠被害人的個人力量往往連提起自訴的權利都無法實現(xiàn)，引起了公眾對利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪中訴權配置的合理性的質(zhì)疑。

　　5.2.1 利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪中自訴人的困境

　　目前，人民法院受理自訴案件依據(jù)的是《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）以及2013年1月1日起施行的《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）中的規(guī)定。《刑訴法》第204條對自訴案件的類型進行了列舉。《刑訴法解釋》第259條進一步對人民法院受理自訴案件的條件進行了具體的規(guī)定，除了要求符合刑事訴訟法第246條的規(guī)定、屬于本院管轄、被害人告訴外，還要求有明確的被告人、具體的訴訟請求和證明被告人犯罪事實的證據(jù)。《刑訴法解釋》第262條則對自訴狀應包含的內(nèi)容進行了詳細的列舉，其中包括被告人的基本信息以及被告人實施犯罪的時間、地點、手段、情節(jié)和危害后果等。另外，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第205條的規(guī)定，人民法院對自訴案件進行審查后，認為缺乏罪證的，如果自訴人提不出補充證據(jù)，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。

　　依據(jù)這些規(guī)定，目前刑事案件自訴人要成功提起自訴，必需要掌握被告人的姓名、年齡等基本信息，還要提供被告人犯罪行為的時間、地點、手段等案件信息和相關的證據(jù)。如果要成功地通過自訴維護自身的權利，還要能夠提供足夠的犯罪證據(jù)。但是，由于目前許多網(wǎng)站還沒有強制推行網(wǎng)絡用戶的實名認證，網(wǎng)絡誹謗具有高度的隱匿性，并且網(wǎng)絡信息可以被隨意地轉(zhuǎn)載或者刪除，網(wǎng)絡誹謗犯罪的證據(jù)具有易毀滅的特性。被侵害人在受到侵害后，很難找到誹謗信息的源頭，即使找到侵害其名譽權的原始文件，也很難知道發(fā)帖人的姓名等基本資料。正如前面所說，面對茫茫無際的虛擬世界，要收集誹謗信息被點擊、瀏覽和被轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)，對于專業(yè)的偵查人員來說也是一個工作量很大，比較困難的事情，何況對于一個普通的公民，哪里能準確地收集和固定網(wǎng)絡上瞬息萬變的數(shù)據(jù)。

　　正是由于被侵害人面對利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪束手無策，犯罪分子在網(wǎng)絡上的誹謗行為越來越猖獗，導致在短期內(nèi)利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的數(shù)量極速增長。如果再不及時對利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的訴權配置進行優(yōu)化，彌補自訴人在網(wǎng)絡誹謗面前微弱的證明力，公民的名譽權將在網(wǎng)絡的陰霾中遭到肆無忌憚的踐踏。

　　5.2.2 優(yōu)化訴權配置的嘗試

　　面對利用網(wǎng)絡實施型誹謗犯罪，自訴人的困難主要表現(xiàn)為兩個方面，一個方面是確定被告人，提起自訴；第二個方面則是證明。

　　對于利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪中自訴人難以確定被告人的問題，本人認為可以通過以下兩種途徑解決。第一是，全面強制推行網(wǎng)絡實名制認證，撥開網(wǎng)絡身份虛擬的面紗，與現(xiàn)實社會進一步接軌。受害者在受到侵害后可以憑真實身份向網(wǎng)絡信息管理者要求提供誹謗信息捏造者的真實身份信息。第二是，放寬利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的自訴條件。允許被害人以捏造誹謗信息的網(wǎng)絡用戶的網(wǎng)名作為被告人的姓名進行起訴。并將提供被告人犯罪行為的時間、地點、手段、情節(jié)和危害后果以及提供證人的姓名、住址及其他證據(jù)的名稱、來源的規(guī)定，改變?yōu)檎f明起訴理由、提供線索依據(jù)。從而降低被害人提起自訴的門檻。

　　對于自訴人證明困難的問題，其實包含了取證難和論證難兩個方面。造成自訴人取證難的原因主要是網(wǎng)絡的信息量大，并且容易被毀滅，自訴人沒有專業(yè)的技術和設備，難以對相關證據(jù)進行搜集和固定。我國是偵查權一元制的國家，只有專門的機關才有偵查權， 要解決自訴人取證的困難需要依靠這些有偵查權的機關。因此，可以通過對訴權配置的優(yōu)化，將公安機關的協(xié)助偵查引進被害人的自訴權中。為了尊重被害人的起訴權，避免公訴權被濫用，一般情況下利用網(wǎng)絡實施的誹謗罪的訴訟程序還是由被害人來啟動，但是在被害人提起自訴后，認為取證有困難的，賦予自訴人申請公安機關介入調(diào)查、幫助取證的權利，并且將公安機關幫助自訴人取證作為業(yè)務考核的加分項目。在不違背原來訴權配置規(guī)則的立法初衷下，利用公安機關在取證方面的專業(yè)優(yōu)勢，保障公民的名譽權得到維護。

　　關于論證難，除了指自訴人要舉證網(wǎng)絡誹謗信息系被告人所散布，以及該誹謗信息被點擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)達到了利用網(wǎng)絡實施型誹謗罪的夠罪標準比較困難，還表現(xiàn)在自訴人往往難以論證相關的誹謗信息系被告人所捏造。對于前者的論證，通過申請公安機關的幫助，可以收集客觀的關聯(lián)性證據(jù)加以證明。但是對于后者的論證，想要證明網(wǎng)絡誹謗信息是被告人在沒有事實依據(jù)的情況下編造的是相當困難的。這無異于要證明一個事實是不存在的，需要排除一切存在的可能，是難以做到的。但是，如果反過來證明被告人的言論是有事實依據(jù)的則只需要列明依據(jù)即可，相對容易得多。因而，可以通過對“誹謗信息是否系捏造”這一節(jié)進行舉證責任倒置來解決利用網(wǎng)絡實施的誹謗罪中自訴人論證困難的問題。即自訴人只需要證明誹謗信息是被告人發(fā)布的，并且構成了情節(jié)嚴重的程度，而無需對“誹謗信息系捏造”作出證明，由被告人來證明其在發(fā)布“誹謗信息”時是有相關的事實依據(jù)的，否則承擔舉證不能的責任。這并非無稽之談，目前許多國家立法都賦予誹謗行為人一定的舉證責任，例如美國普通法就要求發(fā)表言論的人承擔證明事實真相的舉證責任。

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