我國《民法通則》并沒有對表見代理制度進行集中規(guī)定，《民法通則》第65條第三款和第66條第一款規(guī)定了授權(quán)不明型的表見代理和本人知道行為人以自己名義活動而不作否認表示的表見代理。《合同法》第49條對表見代理做了明確規(guī)定，該條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”而《合同法解釋（二）》第13條則規(guī)定：“被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔有效代理行為所產(chǎn)生的責任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。”

　　綜觀我國民法中關(guān)于表見代理的規(guī)定，其不完善之處顯而易見。《合同法》第49條是對表見代理的概括式定義，條文中既未規(guī)定本人過失要件，也未涉及舉證責任問題。我認為針對這兩個缺陷，應做如下完善：

　　第一，應當將本人過失作為表見代理的必備要件，但是過失乃是當事人的主觀狀態(tài)，在司法實踐中，主觀狀態(tài)是很難認定的，所以我認為將主觀狀態(tài)客觀化為一些具體行為樣態(tài)有利于司法實踐中的具體操作。應該說，具體的樣態(tài)規(guī)定得越齊備，法律的可操作性也就越強，立法效果也就越好。 本人認為，下述行為樣態(tài)是司法實踐中常見的：

　　（一）作出與真實權(quán)利狀況不符的授權(quán)委托書。如本人原以授權(quán)委托書的形式授予他人以代理權(quán)，其后以其它形式撤銷之，但卻未及時收回該授權(quán)委托書；本人實際授予他人的代理權(quán)的范圍小于授權(quán)委托書所記載之范圍；將授權(quán)委托書中的權(quán)限部分空缺，或者原本是空白授權(quán)委托書，而代理人填寫了超過授權(quán)范圍的代理權(quán)限；代理權(quán)終止后，本人未能及時收回授權(quán)委托書，原代理人持有該授權(quán)委托書繼續(xù)進行相關(guān)行為。

　　（二）特定的沉默。本人明知他人表示為其代理人而不作否認表示，或者不以其它行為進行干預，而他原本是可以進行這種干預的，以致足以使他人相信其有代理權(quán)。這種情形應存在兩個要件:其一是本人明知，其二是相對人知道本人明知且不作否認表示的事實。第一個要件證明了本人存在過失，既然明知他人表示為其代理人并為代理行為，即應積極采取措施消除之，而竟不予處理，造成他人相信代理權(quán)存在的假象 。第二個要件則說明了對相對人進行保護的合理性，正是由于相對人知悉本人的態(tài)度，他相信代理權(quán)之表象才具有合理性 。

　　（三）賦予特定職務或特定身份。在公司中，董事、經(jīng)理以及其他有權(quán)代表公司的人，如監(jiān)事等，在其職責及法定范圍內(nèi)享有對公司的法定代理權(quán)。當這些人表面上擁有該職權(quán)，而實際上卻并不具有相應的職權(quán)時，該職權(quán)就成為公司代理權(quán)的表象。另外，雇員在其職責范圍內(nèi)，享有對雇主的代理權(quán)，當雇主實際上未賦予其代理權(quán)或?qū)ζ浯頇?quán)有所限縮時，其雇員地位就成為代理權(quán)之表象。另外，夫妻于日常家務互為代理人，在此前提下，可因如下原因?qū)е麓頇?quán)表象的存在: 第一，夫妻一方對另一方的日常家務代理權(quán)予以限制，但這種限制未予以公示，此時夫妻關(guān)系的存在就成為夫妻另一方享有完整日常家務代理權(quán)的表象 。第二，表見夫妻身份的存在。各國對婚姻關(guān)系的成立均規(guī)定了一定的程序要求，其本質(zhì)是對婚姻關(guān)系之公示行為，諸如婚姻登記、特定儀式等等，如果當事人雙方未進行必要的公示，卻以夫妻名義生活，并且其居住地附近的居民都對其夫妻關(guān)系予以認可，在我國，就成為表見夫妻關(guān)系，而這一夫妻表象的存在，就成為夫妻日常家務代理權(quán)的表象 。

　　（四）向第三人所為的表示授予他人以代理權(quán)的口頭或書面通知 ，即以自己的行為向第三人表示授予他人以代理權(quán)，而其實這種授權(quán)行為并未發(fā)生，或者事后撤銷或?qū)ζ錂?quán)限予以限制，卻未以適當?shù)姆绞酵ㄖ谌恕Ｐ枰⒁獾氖牵@里所說的第三人，包括特定和不特定兩類。第三人特定與否，決定著行為人表示方式的不同，對于特定的第三人，應以“個別通知”的方式為表示行為，而對于不特定的第三人，則應通過“公開告示”的手段進行表示行為。與此相對應，本人的不同表示方式?jīng)Q定了可以受到保護的相對人的范圍，在第一種情形下，只能是特定的受通知人才能受到保護，而在第二種情形下，一切第三人均可受到保護。值得注意的是，以自己的行為表示以代理權(quán)授予他人，與代理權(quán)的外部授權(quán)行為應嚴格區(qū)分開來。 代理權(quán)的外部授權(quán)是一個完整的意思表示，是指本人向特定第三人為意思表示，直接將代理權(quán)授予代理人。而所謂以自己的行為表示以代理權(quán)授予他人，僅是一種缺乏法效意思的觀念通知，是一種準法律行為，意味著僅是以自己的行為通知第三人自己已經(jīng)將代理權(quán)授予他人 。由于以自己的行為通知第三人已經(jīng)將代理權(quán)授予他人，第三人對此產(chǎn)生積極信賴就是可以理解的 ，如果本人實際上并未將代理權(quán)授予他人，那其具有的過失就十分明顯。

　　第二，應明確表見代理中雙方的舉證責任。在探討這個問題之前，我們首先要明確的是在表見代理中需要證明的事實有哪些？《合同法》第49條的規(guī)定由兩個要件構(gòu)成：其一，客觀上須存在使第三人相信行為人有代理權(quán)的情形(表見事實)，這是表見代理的客觀要件。其二，表見代理的主觀要件。合同相對人在主觀上須為善意的、無過失的。如果相對人明知或者應該知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止，而仍與行為人簽訂合同，或者不知道是因為相對人有過失，則不構(gòu)成表見代理 。由表見代理的構(gòu)成要件可知表見代理的證明對象有兩個:一是表見代理的客觀要件，即表見事實；二是表見代理的主觀要件，即相對人是惡意或有過失的。明確了表見代理中需要證明的事實之后，我們需要進一步探討對于這些事實的舉證責任：

　　（一）表見代理中客觀要件事實的證明責任。從《合同法》第49條的結(jié)構(gòu)可見該規(guī)范為法律上的推定規(guī)范。我們可以將該條規(guī)范分解為如下結(jié)構(gòu):相對人相信有本人授予行為人代理權(quán)的事實，這種事實即是一種表見事實。如果這些表見事實存在，則推定行為人有代理權(quán)，即行為人的行為系被告(本人或被代理人)的授權(quán) 。至于本人是否真實地授權(quán)給行為人則在所不問。從這個結(jié)構(gòu)來看，使相對人相信行為人有代理權(quán)的表見事實為前提事實，行為人有代理權(quán)則為推定事實。就表見事實的證明責任而言，主張有表見事實的當事人是相對人，主張有推定事實的當事人也是相對人，所以相對人應對使其相信行為人有代理權(quán)的表見事實承擔證明責任。如果本人欲推翻推定事實，即行為人的代理權(quán)有效，其應承擔與推定事實相反的事實，即“行為人的代理權(quán)無效”的證明責任。

　　（二）相對人為惡意或無過失的證明責任。這一問題從不同的角度看有不同的表述：從相對人的角度來說，當其主張行為人有代理權(quán)時，即已經(jīng)表示其在交易過程中為善意且無過失；相對人證明行為人受有本人代理權(quán)的過程，實際上也是證明其自身為善意且無過失的過程。相對人實際上采用的是自證其為善意且無過失的方法 。從本人的角度來說，其要推翻推定事實的方法之一就是提出相對人為惡意或者有過失。因此，相對人為惡意或者有過失為本人推翻推定事實的應證事實 。由于相對人為善意且無過失為構(gòu)成表見代理的主觀要件，從訴訟的角度來看，本人若主張相對人為惡意或者有過失的事實，即為對相對人主張行為人有代理權(quán)的事實主張的抗辯，故應由本人對這一事實承擔證明責任。而相對人對這一要件事實不承擔證明責任，僅對這一要件事實承擔反證或提供證據(jù)的責任 。