一、房產回購之概念

　　我們通常意義上說的回購是賣主與買主事先在合同中約定，當合同約定的條款成就時，賣主有權從買主手中將已轉讓給買主的物品再賣回來的制度，其目的是為了保護賣方的利益。而所謂的房產回購，是指購房人取得所購房屋的產權證后，開發商按照條款約定將自己出售給該購房人的房產（包括期房和現房）予以購回的行為。開發商回購根據不同的標準可以分為不同的類型，目前實踐中主要存在以下幾種分類：按照按揭貸款中房屋是否建成為標準可以分為期房回購與現房回購；根據開發商回購的目的，可以分為投資型回購和擔保型回購；根據回購時是否根據事前約定而進行，將房產回購分為事前有約定的回購和事前無約定的回購等。

　　二、房產回購屬于請求權抑或形成權

　　請求權是指權利人得請求他人為特定行為（作為、不作為）的權利。請求權是相對權的典范，即僅僅相對于某個特定人產生效力。形成權至權利人得以自己一昂的意思表示使法律關系發生變化的權利。房產回購，至今只是作為開發商承擔保證責任后或是業主存在違約責任的情況下，開發商為了保護自身合法利益的一個選擇。無論是針對合同里約定的回購條款，還是具體的回購協議，都是開發商可以選擇的一個合同權利。當條款或協議約定的條件成立的時候，開發商有必要提出回購請求。只有在這個時候，房產回購才從紙面上的權利變成一個法律事實。因此回購條款屬于請求權的范疇。

　　三、房產回購條款的性質。

　　對于該回購擔保條款的性質，有兩種意見，一種意見認為回購擔保條款實質上是一種保證擔保條款，回購擔保條款符合保證擔保的特征。另一種意見認為，開發商代償債務的約定只是回購擔保條款內容的一部分，對抵押物的處理是回購擔保條款的主要內容，回購擔保不屬于保證，而是三方當事人在房屋按揭貸款合同中預先設定的再買賣約定，即由開發商向銀行承諾當購房人不依約償還按揭借款時由其向購房人買回房屋的承諾，從而使購房合同附上了條件。筆者傾向于第二種意見。我國現行擔保法律沒有設定回購擔保方式，在回購擔保條款的內容包括回購價格、房產轉讓和登記費用的承擔和違約責任等均存在法律空白。從當事人在房屋按揭貸款合同中約定的回購擔保條款內容看，不能認定是開房商提供保證擔保。回購擔保條款是我國現行擔保法律制度中未規定的擔保方式，這種擔保方式類似于日本擔保法律制度中變更擔保方式的再買賣約定。因此，作為類擔保型回購的開發商回購實際上不是法定的擔保形式之一，也非所有權保留條款或債權轉讓制度。我國擔保法中僅規定了種擔保方式，即：抵押、保證、質押、留置和定金，并沒有所謂的“回購”，從嚴格意義上講，我們所說的開發商“回購”并不是一個法律概念，而目前我國實務中個人住房貸款擔保的五種形式也沒有涉及開發商“回購”：（1）以所購住房作抵押（2）抵押加階段性擔保。以期房作抵押的，由房產開發商提供階段性擔保 （3）住房抵押加購買住房貸款保險（4）質押擔保以連帶責任保證，保證單位為借款人全程提供連帶保證（5） 按揭貸款合同中銀行與抵押人約定：如果抵押人未能按合同規定償還借款本息及其他費用時，開發商承諾講按抵押權人的書面通知回購抵押房產并支付應付與銀行的款項。因此不管是（2）項中的階段性擔保還是（5）中的連帶責任保證，開發商回購條款都難以歸結于其中。

　　有人認為回購條款是銀行與開發商在合作協議中約定債權讓于條款，銀行將借款人手中取得的權益也即債權，轉讓給開發商的一種債權讓與行為。銀行對借款人享有的主債權、本息、罰息、違約金及其他費用的償還權轉讓于開發商，這種認識是不正確的。首先從轉讓對象的性質來看，是債權轉讓的對象是合同權利而非義務。根據我國目前法律的規定，債權的轉讓僅存在于合同當中，是一種合同權利的讓與。指合同一方將合同的權利全部或部分地轉讓給合同以外的第三人。開發商回購條款的目的是為了保護銀行的利益，是向銀行作出的向購房人承諾以約定價格購回住房的一種承諾，只要購房人違約銀行要求其開發商回購，開發商就必須回購，從這個意義上說銀行轉移給開發商的并非權利而是義務，債權轉讓也與開發商回購的本意相去甚遠。其次，銀行對購房人的債權既沒有因履行而消滅也沒有轉讓給開發商，而抵押權的發生、移轉及消滅，均應當從屬于其所擔保的債權，所以銀行的對購房人的抵押權也沒有轉移給開發商。實際上開發商的回購也是為了替購房人履行銀行的債權，因此開發商回購因此也不同于債權讓于制度。

　　上述已經提到，開發商回購實際上是對銀行的一種承諾，承諾銀行作為抵押權人在實現抵押權并對住房進行變賣、拍賣抵押物時，開發商愿意直接購買抵押物，支付購房人所欠銀行的貸款，因此回購條款事實上屬于開發商認可的銀行抵押物處分條款。在借款人違約時，銀行行使抵押權處分抵押物時，開發商作為事先約定的抵押物的買受人，按合同約定的價格或約定的計價方法確定的價格購買抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物處分效率。

　　四、房產回購條款的效力及回購的價格如何確定。

　　在回購擔保條款效力的認定上，目前也存在兩種意見，一種意見認為，該條款約定令開發商回購買房人已抵押擔保的房屋，違反了我國《擔保法》第二十八條第一款“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”的規定，應為無效條款。另一種意見認為，回購擔保方式雖在我國現行擔保法律制度中未作相關規定，但該約定并不違反法律、行政法規的強制性規定，也不損害社會公共利益及第三人的利益，根據合同自由原則，應當確認回購擔保條款有效。筆者同意第二種意見。回購擔保條款的效力不能簡單地只適用《擔保法》的有關規定來判定，再者，《擔保法》第二十八條第一款的規定是授權性規范而不是禁止性規范，它授予了保證人對物的擔保的先訴抗辯權，但據上述回購擔保條款性質分析，回購擔保不屬于《擔保法》中規定的保證擔保，因此不能簡單地將回購擔保視為保證擔保方式并且適用《擔保法》第二十八條第一款的規定來否認其效力。當然肯定回購擔保條款的效力，前提是房屋按揭貸款合同必須有效。如果貸款人只與開發商單獨簽訂回購擔保合同，未經抵押人同意時，回購擔保條款就應當認定無效。

　　對于回購的價格，筆者認為當事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，筆者認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結合誠實信用原則、公平原則確定合同的原價格為回購的價格。

　　五、實踐中開發商回購約定存在的法律問題與對策

　　房產回購中投資回購有助于購房人堅定購房信心。購房人購時，有的可能是貸款買房，擔心自己到時有可能無力還貸；有的可能是投資買房，擔心自己所購之房是否會升值、能否有回報。開發商承諾：當購房人無力償還貸款，開發商按約定的價格回購該房屋并代其履行還款義務；或者購房人投資買房經過一定的期限后，開發商可以按一定的投資回報率將該房產予以回購。這樣的承諾，可以讓購房人打消顧慮，增強購買欲，堅定購房信心，也有助于貸款人的放貸積極性。購房人在向貸款人申請貸款時，開發商向貸款人承諾:若購房人不按照《借款合同》約定償還貸款時，開發商回購該房產并負責償還其貸款。此承諾既使得貸款人的資金獲得了多重擔保，如房屋抵押擔保、保險公司的保證保險、房屋回購擔保等，又使得貸款人避免了因行使抵押權而拍賣抵押物的麻煩；既有利于貸款人的資金安全，又有利于貸款人的放貸積極性，房產回購還有助于開發商銷售房產。

　　當然回購條款也可能給購房帶來的損失。如天府早報曾經報道過業主遭遇灰垢損失慘重的案例。首先，購房人喪失了對房產的所有權及首付款。在現實生活中，如果購房者未入住小區時，開發商會更好操作。一般會采取強制措施禁止購房者入住并將房產另行處置。其次，購房人有可能損失房產價格的增值部分。開發商在承擔擔保責任后往往會按照原買賣回購條款約定的價格將房產收回，雖然雙方可以就價格進行協商，但實際上往往會比市場價值低，因此由開發商回購房產會造成購房者房產增值利潤的損失。

　　為了避免銀行卷入不必要的糾紛，最好約定在按揭貸款合同中約定開發商回購行使時，銀行解除按揭貸款合同。因為在回購發生后還需處理開發商與買方之間的債權債務關系，如果沒有明確合同中的解除合同條款，在開發商因就擔保責任以約定的價格回購該房產后，不排除開發商與購房者之間引發的其他民事糾紛。如銀行與開發商雙方共同簽訂回購協議書，雖然雙方一致同意回購，但由于回購房產又涉及第三方的利益，回購的標的物是房地產買賣合同中的當事人之一買方所有，因此，開發商與銀行就買方的房產私下設定回購無疑于要求合同以外第三方承擔因回購而產生的權利義務，其效力性本身值得商榷。如果買方已經取得房產證的話，作為完整意義的產權人，銀行與開發商關于回購的約定實際是關于房地產的二次轉讓，這種轉讓按照目前深圳的政策需要三方關于該套房產的處分方式達成合意并通過法定的程序才能解除。因此在開發商與銀行就回購達成的合意而沒有第三方（買方）的書面同意的話，可能會發生潛在的法律沖突。 如何約定開發商回購時向銀行支付的價款？ 有的銀行在《回購協議》中約定：貸款人要求開發商承擔回購責任時，貸款人需通知開發商和購房人，開發商即應在收到貸款人的通知后一個月內向貸款人按上述約定的價格支付回購款，而不論回購手續是不是已經開始辦理或辦妥。此約定不妥之處體現在：首先，貸款人要求開發商承擔回購責任時，開發商就必須支付回購款，而不論回購成功與否。這從情理上來講未免有些霸道，房產開發商在為購房者承擔了個人住房借款合同中約定的擔保責任后，開發商有權收回購房者所購房產，用以抵付購房者所欠銀行全部貸款本息、罰息及未履行付款義務的違約金等，剩余部分退還購房者。若開發商按約定的價格支付回購款給貸款人存在不妥之處，因為開發商按約定的價格從購房人手中回購后，其回購款并不是都要支付給貸款人。如一套60萬元的房產，購房人首付20萬元，按揭貸款40萬元。購房人償還貸款本金10萬元時無力還貸而由開發商回購。現在假定是原價回購，也不考慮利息及回購費用等因素，那開發商也應是按60萬元回購。而這60萬元只應有30萬元歸貸款人，其余30萬元應返還給購房人。根據我國相關法律的規定，回購的房產屬于抵押物，開發商回購實質上是對抵押物的變賣，故理所當然地應將“超過債權數額的部分歸抵押人所有”。因此，這一約定有損購房人的利益。此條可作如下修改：“貸款人要求開發商承擔回購責任時，應通知開發商和購房人；開發商和購房人應在收到通知后十日內開始辦理回購手續。回購手續辦妥后十日內，開發商按原《抵押貸款合同》的約定代購房人向貸款人清償債務。”另外還有的《回購協議》中約定：如果回購不成功，開發商將回購款支付給貸款人后，則貸款人對購房人的債權轉讓給開發商。此條規定也有不妥，因為，《中華人民共和國合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”這就是說，若回購不成功，開發商代為還款后，貸款人將債權轉讓給開發商的，應履行通知購房人的義務，否則，該轉讓對購房人不發生效力。那么，開發商代償后，如果貸款人怠于履行通知義務，則開發商是無法向債務人即購房人主張權利的。 本條內容可作如下修改：“如果回購不成功，開發商同意代購房人清償貸款債務且事實上已經清償的，貸款人對購房人的債權轉讓給開發商，但貸款人必須在開發商清償債務后十日內書面通知購房人。”

　　以上是對我國開發商回購目前存在的一些問題及解決對策分析，而開發商回購實務中存在的問題更為復雜。開發商回購是目前我國住房消費信貸風險防范與補償機制不完善的情況下出現的特殊情形，其表現為個人信用制度不健全，銀行難以掌握借款人的真實信用狀況及變化情況，住房消費信貸的擔保機制不完善，沒有建立起住房貸款擔保體系，因此為了防范和化解風險，銀行設置了抵押貸款高門檻的同時，盡量把風險轉嫁給開發商等擔保人。而實踐中開發商作為長期貸款的連帶保證人，不僅加重了經濟負擔而且也是極不公平的。銀行自身應建立多種風險風散機制，同時政府也應加快個人住房貸款擔保機制的建立，而不是把風險推卸給開發商，以促進我國住房金融業的健康有序發展。