一、行業協會的基本理論

　　（一）行業協會的概念和特征

　　行業協會是成熟的市場經濟國家普遍存在的一種促進經濟發展及經濟各領域進行互相有益的交流活動并且提供相應各項服務的社會經濟組織形式。現代社會，行業協會制度已經成為市場經濟體制和國家治理體制外的另一項重大的制度成果。在我國，行業協會屬于《民法通則》規定的社會團體范疇。關于行業協會的概念，學界和官方的界定眾說紛紜，并沒有達成完全一致的觀點。在此，筆者將對學界和官方的法律法規對行業協會的界定進行簡要歸納，這將對下文深入分析行業協會限制競爭行為有所裨益。

　　目前，學術界主要將行業協會分為兩大類：第一類是以行業協會內成員的共同利益為導向。有的學者認為行業協會是以維護行業協會內成員的共同利益為目的，以行業協會內的成員為提供服務的對象，以自主管理為行為宗旨，以非政府的民間性活動為行為方式的非營利性的社會團體[ ]。第二類是以整個行業和社會利益為導向。有的學者立足于我國社會主義市場經濟國家的特殊國情，賦予了行業協會部分公共管理的職能。認為行業協會是由同行業內具有競爭關系的企業自愿依法組成的，為促進整個行業和國民經濟的發展而提供各種服務的非營利性社會團體[ ]。

　　我國目前還沒有關于行業協會的專門性立法，但是，有關政府部門已經出臺了許多地方性法律和規章，根據各自規范的重點不同，各自對行業協會的概念作出了不同的界定。例如：國家經貿委于1997年印發的《關于選擇若干城市進行行業協會試點的方案》稱行業協會是中介性、自律性的行業管理組織，是連接政府和企業的重要橋梁和紐帶，在行業內履行服務、自律、協調、監督的職能；2002年上海市人民政府發布的《上海市行業協會暫行辦法》稱行業協會是同業經濟組織以及相關單位自愿組成的非營利的以經濟類為主的社團法人；1999年深圳市頒發的《深圳經濟特區行業協會條例》稱行業協會是指依法由同行業的經濟組織和相關個體工商戶自愿組成的、非營利性的自律性的具有產業性質的經濟類為主的社團法人[ ]。

　　筆者認為對行業協會的認定要明確兩個要素：一要明確行業協會成立和存在的主要目的是維護行業協會內部成員的共同利益，具有非營利性，這是行業協會成立的宗旨所在。也是行業協會區別于政府和個體企業的最主要特征。行業協會在其成員共同利益與其他利益相沖突時，會自主采取行動來損害社會公共利益和其他個體企業的利益。這就是亟需通過法律來規制行業協會行為的重要原因。二要明確行業協會的非營利性和民間性，自治性是行業協會的核心特性，是行業協會生存和發展的關鍵。綜上，筆者認為行業協會是同一行業的經營者或者相關經營主體為了維護自身的共同利益，在自愿的基礎上組成的非營利性、自治性的民間性社會團體。

　　學界和各地方政府對于行業協會的定義并不完全相同，但是仔細比較這幾種定義，我們可以發現它們都是從行業協會的利益共同性、主體特殊性、非營利性、自治性等方面進行闡釋的。筆者認為行業協會具有以下幾個方面的特征：

　　第一、行業協會具有利益共同性。從廣義上說，筆者認為行業協會的利益共同性或者說是目的共同性具有三個層次的含義。從主觀上說，行業協會成立目的是促進本行業協會成員的共同利益最大化。行業協會利用其掌握的行業內部有關產品、銷售、技術等相關信息為其成員提供服務，使其成員盡可能地避免生產或者經營的盲目性，從而促進行業協會成員共同利益的最大化。這一條一般規定在行業協會的章程中，是行業協會成立和運行的宗旨。從客觀上說，行業協會通過制定行業標準、進行自律管理等手段，加強對行業內部的運營管理，維護整個行業的運行秩序，這在客觀上有益于促進整個行業經濟的健康發展。其次，行業協會作為溝通政府和企業的橋梁，通過平衡全面地傳達企業發展需求來影響政府的決策，從而維護了整個社會的公共利益。行業協會無可厚非的成為公共利益的代表者之一，承擔了政府部分的公共管理職責。

　　第二、行業協會成員的特殊性。首先，行業協會的成員來源單一且相互間具有競爭性。行業協會的成員或來自同一產品的同一生產階段，或來自同一產品的不同生產階段，或分處于同類產品生產和流通等不同領域。成員處在同一行業的生產鏈條上，擁有共同的經濟利益，同時他們之間也是相互競爭的關系。其次，行業協會成員的組成具有自愿性，一方面表現為協會成員可以自主選擇加入或退出相關的行業協會。另一方面表現為行業協會在做出決策時，其成員有自主表達自己意愿和選擇參與的權利。

　　第三、行業協會具有非營利性和中介性。行業協會只有不以營利為目的，才能保證其在發揮作用時保持中立性和客觀性。政府在實施行政管理行為時是以公共利益最大化為目標的，而企業經營行為的直接目的就是追求最大的私人利益，因此兩者的矛盾事實存在且不可避免。為緩解兩者的矛盾，行業協會承擔著溝通政府和企業的重要作用。為了更好地發揮行業協會的溝通作用，必須堅持其作為中介性、公益性的第三方組織的身份。當然，行業協會的非營利性并不是說其在運營過程中沒有收入來源，只是其成立目的并非營利且對其盈余不會予以分配。

　　第四、行業協會具有自治性。行業協會發展至今，自治權一直是行業協會的核心權能。自治性是行業協會最本質的特征。從組成方式上看：行業協會是由同一行業的經營者按照意思自治的原則，自愿組成的。從行業協會的運作上看：行業協會通過平等協商、自愿訂立等方式形成的協會章程來進行協會的日常運作。行業協會不隸屬于政府的任何部門，行業協會的經費并非來自財政撥款，經濟的獨立性保證了其地位的相對獨立性。

　　（二）行業協會的職能

　　2001年我國加入世界貿易組織后，國內經濟制度亟需與世界主流經濟制度接軌。對行業協會制度的研究和完善顯得愈發的重要，而對行業協會職能的研究是重中之重。相關研究的深度和廣度也日趨擴大。我國處在經濟轉型時期，行業協會至今仍承擔著部分的政府公共服務職能。但是從行業的長期發展和國外的立法趨勢來看，為整個社會提供公共服務并非行業協會的基本職能。筆者認為行業協會的基本職能主要包括自我管理、提供行業服務和協調同業關系這三方面內容。

　　第一、自我管理

　　自我管理職能主要表現為兩個方面：一方面，體現為行業協會事前的規章、制度的制定權。行業協會通過實行會員資格管理、制定行業統一標準等手段來規范行業協會內部秩序和提高成員企業在整個行業中的整體競爭力。另一方面，體現為行業協會的事后處罰權。當行業協會內部成員企業為追求各自利益的最大化而損害行業協會的整體利益或是破壞行業協會的基本規則時，行業協會可以對該個別成員企業行使懲罰權，甚至取消其成員資格。這樣保證了行業協會規則的執行力，迫使成員企業自律，從而維護了行業協會的運行秩序。

　　第二、提供行業服務

　　行業協會提供行業服務的方式多種多樣。首先，行業協會通過舉辦各種會議、論壇或者是展覽會，方便成員企業交流有關生產和技術信息，向公眾介紹和推薦相關產品和服務。其次，行業協會通過對成員企業的培訓，提高成員企業的生產技術水平。通過標準化認證，提高成員企業在行業內競爭力，同時規范整個行業的生產和服務行為。再次，行業協會提供行業服務的職能還體現為為成員企業提供法律咨詢、技術咨詢等咨詢服務。

　　第三、協調同業關系

　　協調同業關系職能體現在行業協會履行自我管理和提供行業服務職能的過程中。履行該職能關鍵是處理好三方面關系。首先，要處理好協會內部的利益關系，即處理好行業協會內部成員之間的相互關系。這其中的重點就是處理好成員之間的利益沖突，不僅要維護大企業的利益，更要保護中小企業的利益空間。其次，要處理好行業協會的自治權與成員企業的自主經營權的關系。最后，要處理好行業協會與政府的關系，保障自身的獨立性和中立性。

　　（三）行業協會與競爭的雙重關系

　　伴隨著市場經濟的發展而發展的行業協會，在促進經濟發展和鼓勵競爭行為方面發揮了許多正面的作用，客觀上幫助政府機構履行了部分公共服務的職能。行業協會管理企業相較于政府而言，更加專業化和宏觀化，這也間接的讓企業有更多的自由發揮空間，增強了市場主體進行經營活動的主動性和積極性。行業協會對經濟發展的正面作用主要表現在：創造自由公正的市場環境、維護市場經濟秩序、優化市場競爭行為。但事物都具有兩面性，行業協會也不例外。行業協會在促進經濟發展和鼓勵競爭過程中也免不了產生許多限制競爭負面的作用。比如：行業協會可能會通過制度規制、協議等手段，促使成員間達成共謀，從而進行排他性競爭。或者進行其他不正當行為來損害成員企業的自由經營權和破壞市場自由公正的競爭秩序。導致自由競爭行為受到限制，市場自主配置資源的功能失靈。正如學者余暉等人所說，行業協會掌握著懲罰性的協調能力，一旦行業協會處于激烈競爭，單邊性或區域性的壟斷，行業協會就很容易把天然的協調能力轉化為共謀的能力，實施有損于競爭者、客戶、消費者以及協會內弱小企業的利益的行為[ ]。

　　行業協會在壯大發展的過程中必然會產生些許負面效應，但是不能因為它有限制競爭的消極方面，就全盤否定行業協會的存在價值。判斷一個事物的好壞不取決于該事物有沒有消極面，而是由它的消極面是不是小于它帶來的正面價值來決定的。行業協會限制競爭行為有哪些特征和具體表現？我們該如何通過法律來追究行業協會限制競爭行為的法律責任？這正是本文下面將要討論的核心內容。

　　二、行業協會限制競爭行為的特征和表現形式

　　（一）行業協會限制競爭行為的特征

　　行業協會限制競爭行為是指行業協會以自身名義，以決議、決定、章程等形式，目的在于排除、限制會員之間、會員與交易相對人之間、會員與非會員之間的競爭的行為，或者是指在實際后果上達到排除、限制競爭效果的行為[ ]。從概念上可以看出，行業協會限制競爭行為與普通的限制競爭行為相比，具有更大的危害性。相較與普通的經營者限制競爭行為，行業協會的限制競爭行為主要有以下幾方面的特征：

　　第一，行業協會限制競爭行為的主體多元，屬于集體行為。行業協會限制競爭行為是以行業協會為議事場所，在個別大企業或者企業團體的主導下，以行業協會的名義，以行業協會章程、決議、協議等形式所達成的集體合意。而普通的經營者限制競爭行為的主體是個別經營者，屬于個體行為；第二，行業協會限制競爭行為合意本身也具有特殊性。如上文所講，行業協會的集體行為大都是通過行業決議、協議等形式做出，決議或者協議的通過往往只需要行業內多數企業或者擁有多數資本的企業同意即可。這就意味著中小型成員企業的參與權和決定權是非常有限的，更多的是服從義務。而平等性原則是合同法的基本原則，普通經營者的限制競爭行為是通過雙方之間自愿協商達成合意做出的；第三，行業協會是非營利性和中介性的行業組織，中立性使得行業協會易于在合法的外衣下做出限制競爭的非法行為，而且不易引起別人的察覺和監督。同時，行業協會擁有的管理協調職能。以信息交流職能為例，目前 各國的司法界都很難識別行業協會履行正常的信息交流職能和利用信息交流職能實施限制競爭行為之間的差異。而普通的經營者限制競爭行為其實施主體是一個或者幾個經營者，它們之間往往具有緊密的利益關聯。實施限制競爭行為的目的性很明顯，容易被相關政府部門和利益相關者察覺。因此，相比較于行業協會限制競爭行為的隱秘性，普通的經營者限制競爭行為的意圖明顯且更易被監察機關和其他利益相關者察覺；第四，行業協會限制競爭行為往往導致更加嚴重的后果。從橫向說，顧名思義，行業協會一般人數眾多、成員覆蓋面廣。存在許多全國性的行業協會，它們的影響力覆蓋全國。從縱向說，行業協會所達成的限制競爭決議或者協議可能直接貫穿到本行業經濟的各個領域和各個階段，對市場的破壞就有廣泛性和持續性等特點。而普通經營者的限制競爭行為的影響力非常有限，其影響力不論在橫向還是縱向上，都是無法與行業協會限制競爭行為的巨大破壞力相提并論的。

　　（二）行業協會限制競爭行為的對象和表現形式

　　行業協會是由同一行業競爭者組成的意在通過其自治權的行使來保護和增進會員企業集體性利益的自律組織。與普通經營者的限制競爭行為的對象、方式相比，行業協會限制競爭行為有其特殊性。首先，行業協會實施限制競爭行為的對象不固定，要根據具體情況進行具體分析。其次，它影響競爭的方式并非直接參與市場競爭，而是通過對競爭企業濫用自治權，間接的改變市場的競爭秩序[ ]。

　　1、行業協會限制競爭行為的對象

　　行業協會作為非營利性、中介性的民間性組織，影響市場經濟秩序的方式往往是間接性的。行業協會必須通過影響或者限制行業內競爭企業的行為等方式來限制或者改變市場主體的競爭行為。也就是說，其限制競爭行為針對的對象是同行業內的競爭企業。

　　行業協會限制競爭行為對象范圍及其范圍的大小，是由其做出限制競爭行為所代表的共同利益大小而決定的。設立行業協會的最初意愿是代表和維護行業協會內所有成員企業的共同利益，最終促進經濟的正常、健康、可持續的發展。但是在行業協會發展和運行過程中，這種普遍性公共利益會在行業內部分化。一種情況是：當行業協會的會員并不涵蓋所有業內競爭企業時，就會出現會員企業和非會員企業兩大陣營。正如亞當·斯密所言：“同行的經營者很少聚在一起，即使是聚在一起為行樂或消遣，其談話內容也是以共謀詭計和抬高價格而告終的。[ ]”。也就是說如果行業協會做出或實施限制競爭行為時，代表的是行業協會內全體成員企業，那么限制競爭行為的對象就是行業協會外的同行業競爭企業。另一種情況表現為：當行業協會內部出現優勢企業或企業集團的情況下，行業協會也可能成為限制剩余會員企業正當競爭的工具。也就是說如果行業協會做出或者實施具體限制競爭行為時，代表的是行業協會內部分優勢企業的利益，那么其行為對象不僅包括行業協會外的競爭企業，而且包括行業協會內的其他中小企業。

　　2、行業協會限制競爭行為的表現形式

　　目前，我國學界對于行業協會限制競爭行為的具體表現形式存在著兩種不同的研究路徑。第一種路徑是根據行業協會在行使其職能的過程中與不同主體形成的不同關系進行研究。第二種路徑是以具體行為為標準，參照《反壟斷法》列舉的普通經營者典型的限制競爭行為來進行分類。筆者認為鑒于我國目前行業協會的發展還處于起步階段、發展尚且不成熟、行業協會實施的限制競爭行為的形式也比較單一，通過學習典型的限制競爭行為來認識和規制行業協會的限制競爭行為不失為一個捷徑。以具體行為為標準對行業協會限制競爭行為的具體表現做出的分類，更有益于完善我國現階段行業協會的相關法律法規。

　　2.1固定價格

　　固定價格，是指行業協會以自治的名義，通過發布決議或者協議等方式，規定產品或服務的最低銷售價格、價格上漲幅度或者下跌幅度、相關的折扣等方面內容的限制競爭行為。固定價格是行業協會限制競爭行為最直接和最常見的手段；固定價格可以減少行業內成員企業之間的利益摩擦，減少相互之間的競爭激烈度，這是一種不正當的市場行為方式。在實行市場經濟制度的國家，市場自我調節是配置國民經濟資源的主要手段。其中根據供需波動的市場價格是市場有效發揮自主調節作用的重要依靠。一旦行業協會實行了固定價格，那么價格就無法反映真實的市場情況，無法發揮其作為調整市場資源配置的風向標功能。行業協會通過固定價格來限制市場競爭，主要表現為以下幾方面內容：

　　第一，固定產品或服務的銷售價格，即行業協會以集體決議的方式統一了行業協會內部成員相同產品或者服務的銷售價格。以2001年上海黃金飾品行業協會對黃金飾品實現自律定價案為例，上海黃金飾品協會通過規定的形式，規定每克千足金的銷售價格為96元。并于2004年出臺《上海黃金飾品行業黃金、鉑金價格自律暫行辦法》，對違法者規定了通報批評、媒體曝光等處罰措施[ ]。上海黃金飾品協會如此光明正大地實施該限制措施，也恰恰說明其對《反壟斷法》相關規定理解不透且認識不足。第二，規定產品或者服務的最低銷售價格或者最高銷售價格，即行業協會以集體名義要求其成員銷售的產品、服務不能低于其規定的價格最低線或者高于其規定的價格最高線。以2000年中國彩電企業峰會案為例，該會議期間，與會者達成了各類彩電產品在固定期間內的最低銷售價格協議。使得彩電產品價格一夜間暴漲。第三，規定產品或者服務銷售價格的調整幅度，即行業協會成員企業相關產品或者服務的自主調價權利只能在行業協會允許的范圍內行使。以2007年中國方便面集體提價案為例，在世界拉面協會中國分會的組織下，中國十多家知名方便面企業達成了方便面產品的價格提價協議。此次提價行為覆蓋面極廣，對中國方便面市場的信譽造成了極其惡劣的影響。慶幸的是，該事件促使相關部門意識到加強行業協會限制競爭行為法律規制的緊迫性和必要性，《反壟斷法》最終得以高票順利通過。

　　2.2數量限制

　　數量限制，是指行業協會以自治的名義通過決議或者協議等方式，限制成員企業的產品原材料的購入量、生產數量、銷售數量的限制競爭行為。根據經濟學供求關系的基本原理，正常情況下，商品的價格和商品的數量之間成反比例關系。市場上的商品數量增多，其銷售價格往往會下降。相反，如果市場上的商品數量驟減，其銷售價格往往會上漲。行業協會在追求成員利益最大化的動機下，極力尋求商品價格和產量的最佳結合點。在通常情況下，行業協會會限制商品投放數量，使得該商品在市場上始終處在供略小于求的狀態，從而來維持成員企業的高額利潤。以2005年山西省焦炭行業集體減產案為例，在當年焦炭價格不斷下跌的壓力下，山西省焦炭行業協會組織成員企業共同制定了《山西省焦炭行業價格自律公約》，要求成員企業以各自實際投產規模的百分之二十至百分之三十減產，從而提高焦炭價格。

　　2.3分割市場

　　分割市場，是指行業協會以自治的名義通過決議或者協議等方式，分割銷售市場、原材料采購市場以及其他對生產經營有重要影響的市場的限制競爭行為。其目的主要是通過規避行業內成員企業之間的競爭，使成員企業以比較小的成本獲取較高的利潤。固定價格和限制數量的外部特征十分明顯，行業協會實施這兩種行為也很容易被發現。分割市場相較而言更為隱蔽且不易被察覺，因此，行業協會限制競爭時往往選擇分割市場作為替代方式。通過規定企業的銷售內容、銷售地域來間接的達到控制價格和減少成員企業之間競爭的目的。分割市場的行為破壞了市場的統一和開放，而后者恰恰是市場得以進行充分有效競爭的保障，是生產資料流動和分配的基礎條件。通過分割市場規避競爭的行為最終將嚴重破壞市場經濟的良性發展。

　　2.4聯合抵制

　　聯合抵制，是指行業協會通過設置市場的準入壁壘，或者行業協會內占優勢地位的企業通過設置經營活動的障礙，使得其他企業在競爭中處于不利地位的限制競爭行為。通俗的說法就是，行業協會內部全體成員或者部分成員集體行動，拒絕與其他企業進行合理交易的行為。所謂的其他企業，包括成員企業和非成員企業。根據針對的對象的不同，聯合抵制可以分為對外聯合抵制和對內聯合抵制。如果是對外聯合抵制，其形式往往表現為行業協會限制或者禁止成員企業與非成員企業之間的商業往來。如果是對內聯合抵制，通常表現為行業協會在行使自我管理職權的合法外衣下，通過懲罰權等手段，限制或者禁止部分成員企業的自由交易行為。廣州“平價眼鏡超市”遭到眼鏡行業的集體封殺事件就是聯合抵制的典型案例。平價眼鏡超市的眼鏡價格僅為同類眼鏡產品價格的一半，開業后影響了廣州其他眼鏡商店的銷量和利潤。于是，開業僅一周后，廣州眼鏡協會就通過發布文件的形式呼吁批發商和零售商聯合抵制該超市銷售的各種眼鏡品牌，致使該超市面臨斷貨危險，借以維護行業協會內成員企業的利益[ ]。協會通過發文施加壓力的手段，迫使供應商、客戶中斷與競爭對手企業進行交易的行為，實際上是實施了一種私人型的傷害或者限制[ ]。

　　2.5信息交換

　　信息交換，是指行業協會利用所擁有的信息優勢，幫助會員企業交換產品生產成本、產量等與價格密切相關的信息資源，使得相關企業價格趨同的限制競爭行為。信息交換職能是行業協會履行業內服務職能的重要方面。行業協會利用其成員企業眾多和掌握豐富的行業內部信息的優勢，為其成員搭建了一個交流的場所和平臺。方便成員企業打破地域和企業間的隔閡，快速把握市場的供需關系，提高自己的生產效率。從履行行業協會服務的職能看，行業協會通過向會員企業提供相關競爭者的成本和技術等方面的信息，提高企業的技術水平，促進本行業的整體的發展。事情大多具有兩面性，信息交換行為也同樣如此。如果不控制信息交換內容的深度和廣度，成員企業在進行信息交流時，會自覺或不自覺地交換各自的生產成本及銷售價格等秘密信息。為了共同的利益最大化，暗中達成共謀，形成價格聯盟。行業協會客觀上成為會員企業實施限制競爭行為的工具和場所。信息交換行為在形式上具有隱蔽性，不易被監管機構察覺。如美國硬木生產協會以實施“公開競爭計劃”為名，定期向會員企業提供信息報告，并組織會員企業進行詳細深入的價格、貿易統計和貿易行為的交流，使得會員企業充分了解其他會員單位的信息，并在此基礎上使得會員企業的價格和產量趨向一致，最終導致了硬木價格短期內大幅度上漲[ ]。該協會的行為超越了協會應發揮的服務作用，與簽訂赤裸裸的限制競爭的協議并無本質上的區別，理所當然地符合限制競爭的行為構成要件。

　　2.6標準化認證

　　隨著科學技術和經濟社會快速的發展，經濟領域的分工日趨精細化，企業和消費者對生產的各個環節在質量上有了更高的標準。這就帶動了社會對標準化認證的需求。行業協會的專業性使其在標準化認證領域擁有更多的發言權，也因此擁有了越來越多的標準認證權。行業協會經常制定某種行業標準來規范成員企業的經營行為，以規范行業秩序，提高行業整體發展水平。但是缺乏監督的權利，往往容易導致被濫用。標準認證權在缺乏有效監督的情況下，極其容易淪為行業協會限制競爭的工具。行業協會濫用標準化認證限制競爭主要表現為以下四個方面：一，借標準化之名，行價格壟斷之實。二，借標準化提高該行業的市場準入資格，將有實力的競爭者排除在該行業之外。三，借標準化排除市場有效競爭，將整個行業的產品品質和服務水平維持在一個低標準上。四，如上文所述，利用標準化實施聯合抵制行為。

　　三、行業協會限制競爭行為違法性的認定

　　（一）行業協會限制競爭行為的一般性認定

　　在司法實踐中，僅僅完成對行業協會限制競爭的界定或是確定行業協會限制競爭行為的具體表現方式，我們仍然不能對其直接適用法律進行處罰。因為行業協會實施的部分行為雖然是在客觀上導致了限制競爭的后果，但卻是符合法律規定的。如行業協會的標準認證行為一般情況下對促進有效的市場競爭具有積極作用，它可以提高行業準入門檻，保證相關產品或服務的質量，應該為法律所鼓勵。但是，硬幣都有正反面。同樣是行業協會的標準認證行為有時也會給競爭帶來不利的影響，不合理的標準認證會造成排斥正常經營主體進入市場等限制競爭的惡果。這就要求我們在認定行業協會限制競爭行為時不能僅根據行為的性質和特征下結論，應該根據各個行為的具體情形，綜合考慮行業協會做出該行為所依據各方面要素，來謹慎判定其行為是否屬于《反壟斷法》所規制的行業協會限制競爭的行為。目前，各國的反壟斷法在認定行業協會限制競爭行為非法性時，一般都適用行為本身違法原則和行為合理性原則。

　　1、本身違法性原則

　　本身違法性原則是指某些行為對競爭的損害明確、穩定，一般不因其他因素的影響而有實質性變化，對其違法行為的判斷、認定無需加以證明，只要這種特定行為已經發生，其本身就構成違法。該原則在1897年美國的“United States v.Trans-Missouri Freight Assn”案中得到最早的運用[ ]。在該案件中，美國18家鐵路公司成立一個鐵路行業協會，并通過制定行業協會規則的方式固定鐵路運輸價格。18家鐵路公司辯稱它們之所以固定價格的動機是避免鐵路公司之間關于價格的惡性競爭，而且它們限定的運輸價格也十分合理，因而，并沒有違反《謝爾曼法》相關規定，不應受到法律處罰。法院在一審和二審都判被告勝訴。但是司法部認為，是否違反《謝爾曼法》關于行業協會限制競爭行為的規定，不是由實施固定價格行為的動機是否正當或固定的價格本身是否合理決定的，而是由固定價格該行為本身必然極大限制成員的競爭自由的性質決定的。因此根本無需對鐵路公司固定價格行為進行經濟分析。最終，最高法院判決被告敗訴，認為行業協會固定價格類行為是對競爭的“赤裸裸”的限制，并且帶有明顯的反競爭性質，因而，認定這類行為時，僅依據性質就可判定其違法，不須考慮其產生的實際影響[ ]。該案發生在美國的《謝爾曼法》實施初期，美國最高法院堅持對行業協會的價格協議行為適用本身違法性原則。任何交易都有可能或多或少的限制競爭，如果都適用本身違法原則容易導致法律打擊范圍過廣。毫無例外地適用該原則，則會影響自由競爭甚至打擊妨礙社會的正常經濟活動，所以美國在以后的陶瓷貿易案、美國時尚原創者協會案等案件中對本身違法性原則作了一些合理的限制。本身違法性原則也在實踐中得以真正得到運用和貫徹。

　　可以直接依據本身違法性原則判定違法性的行業協會限制競爭行為包括以下四種：一，固定價格，包括行業協會設定最低銷售價格或價格漲幅幅度的行為、統一計價公式而實施的固定價格行為、經由行業協會交涉決定價格的行為；二，集體抵制，主要包括具有市場支配力的行業協會集體抵制供應商和客戶以阻止它們與競爭對手進行交易的行為、橫向抵制行為、縱向涉及價格的行業協會集體抵制行為；三，分割市場，包括行業協會劃分成員企業的顧客范圍、限制銷售區域、限制投標對象等行為；四，數量限制，包括直接設定會員生產和銷售的行為、控制會員的原料供應量的行為[ ]。對這些行為，不考慮其行為目的和對競爭產生的實際影響，可以直接適用行為本身違法性原則來判定其違法性。

　　可以看出，本身違法性原則的關鍵是從性質上來判斷限制競爭行為的違法性。只要行為在性質上有悖于自由競爭的要求，不論其實際結果如何，都推定其為違法的限制競爭行為。利用本身違法性原則來作為行業協會限制競爭行為的標準，有利于避免個案性調查，節約調查花銷，提高司法效率，同時可以加大市場主體對自身行為的可預期程度。

　　2、合理原則

　　合理性原則，即市場上某些具有反競爭性質的行為不是必然違法，其違法性需要根據市場主體行為的意圖、方式、后果等具體情況而定的一種原則[ ]。當限制競爭行為對正常競爭秩序造成的損害具有模糊性、不確定性，從行為的外在表現上無法直接判斷其是否違反法律，要綜合考慮行為的目的、限制競爭的程度、實際效果以及當事人的市場地位等諸多要素來判斷其是否有害于正當競爭，是否達到需要法律規制的程度。合理原則最早確立于美國1918年的“Chicago Board of Trade v. United States”案[ ]。該案中，芝加哥商會一直允許其成員在正常交易時間以外自由買賣在途的貨物，但該商會于1906年以行業協會規則的形式對該自由做出了相應的禁止性規定。美國司法部認為該行業協會出臺的規則，符合《謝爾曼法》第1條規定的商會制定規則進行反壟斷行為的構成要件，因此，對芝加哥商會提起了訴訟。最高院在合理原則的指導下，綜合分析了本案中芝加哥商會的性質、限制競爭行為的影響范圍和產生的實際效果。認為芝加哥商會的這一規則只是約束了在途谷物價格，而在途谷物僅占該商會交易總量很小的一部分。因而，從實際效果上看，該規則對于市場總體的影響是非常有限的。最后判決美國司法部敗訴。

　　參考國外立法現狀，筆者認為有關機關依據合理原則認定行業協會構成限制競爭行為的要遵循以下程序：一，看行業協會實施限制競爭行為的目的是否合法。如果限制競爭行為作出之初，就是為了實現非法的利益，則可直接適用行為本身違法原則。如果是為了實現合法的目的，才考慮適用合理原則。二，看行業協會實施限制競爭的手段是否超出了保護合法利益之必要限度。三，看行業協會實施的限制競爭行為所帶來的正面效果是否大于其導致的負面效果。如果其正面功能明顯大于其負面后果，則可以依據合理原則，認定行業協會的行為合法。

　　合理原則優越性表現在它是本身違法性原則的重要補充，它的實際適用，相對于本身違法性原則更具有靈活性，應用范圍更廣，同時更能維護法律公平正義這一根本價值。其不足之處在于具體適用時需要考慮相當多的個案因素，可能要耗費大量的司法成本。沒有本身違法性原則的適用來的高效快捷。

　　（二）行業協會限制競爭行為違法性的具體認定

　　本身違法原則在適用上比較簡單方便，相較之下，合理原則在具體適用上更加復雜和困難。接下來筆者將以行業協會的信息交流行為和標準化認證行為的違法性認定為例，來討論合理原則在實踐中的具體適用。

　　1、行業協會信息交流行為違法性的具體認定

　　信息交流行為的內容和形式等多種多樣，并且與行業協會提供行業服務的基本職能緊密相連，具有相當大的隱蔽性。我國反壟斷機構和法院在認定行業協會信息交流行為的違法性時具有相當大的難度，必須綜合考慮多種因素。從各國的司法實踐來看，筆者認為認定信息交流行為違法性必須要考慮以下三方面的因素：

　　（1）交流的信息本身的特性。首先，考察信息的具體內容。如果涉及價格、成本和客戶資料等較為敏感的信息，往往容易被認定為非法的信息交流行為。反之，如果交流的信息僅僅是涉及技術和其他不重要的一般性內容，一般不會被認定為非法行為。其次，考察信息的公開程度。信息的公開程度越高，越不容易被認定為非法信息交流行為。再次，考察信息的時間性。如果公開的是過去的信息，將不太可能直接影響相關企業的經營決策，對相關市場的影響力較弱。因而，也不太可能被認定為非法信息交流行為。

　　（2）信息公開的相關市場環境。信息交流行為對于市場的指導作用很大程度上取決于相關市場的集中度。在市場相對集中的地方，由于企業的集中度高，相互之間的依賴性大，相關企業就很有可能利用獲取的信息，相互之間形成通謀，達成限制競爭的協議。反之，在集中度低的市場，相關信息的反競爭的效果會明顯減弱。

　　（3）信息交流行為對于相關當事人的指導力。如果行業協會組織的信息交流行為對相關成員企業的指導力達到了勸告、指導或是直接達成價格同盟的程度，不論其采取何種方式進行相互間的信息傳達，該行為都會被認定為非法的限制競爭行為。

　　2、行業協會標準化認證行為違法性的具體認定

　　和信息交流行為一樣，行業協會的標準化認證行為對競爭的影響也具有兩面性。一方面，可以規范行業生產秩序，提高相關企業的生產效率，保障消費者的飲食健康和生活安全，最終促進企業之間合理競爭的良性循環。另一方面，如果缺乏監督，該行為也可能導致不利于競爭的惡劣影響。具體而言，我們在界定行業協會標準化認證行為違法性時主要考慮以下幾方面的內容：

　　首先，看行業協會實施該行為的目的是否出自于善意。其次，看制定和實施該標準的行業協會的市場影響力。如果制定和實施該標準的行業協會在相關行業的影響力非常小，那么該標準化認證行為往往不容易受到反壟斷機構的限制競爭指控。反之，行業協會將會面臨進一步的限制競爭行為的調查[ ]。再次，看被標準化認證排除的商品、服務和企業的競爭力。如果被排除的商品、服務物美價廉，或者被排除的企業在行業內極具競爭力和影響力，那么該標準化認證行為就容易被定性為違法的限制競爭行為。最后，看行業協會制定和實施相關認證標準的程序是否正當。如果制定相關認證標準時，排除了消費者或者相關競爭企業的參與，那么該標準就是缺乏合理性基礎的。如果在實施認證標準時，程序不中立、不公開、沒有給于申請企業相應的程序性權利，那么該實施行為也是沒有說服力的。當然，并不是在判斷每一個行業協會標準化認證行為違法性時都要全部適用上面四條標準，只要滿足其中一條，就可以依據合理原則認定行業協會該限制競爭行為的違法性。