論文提要：

　　非法證據排除規則適用程序在司法實踐中的效果并不樂觀，這既有價值層面上的障礙，也有技術層面上的缺陷，也有司法制度改革中的重重阻力。弄清非法證據排除規則的范圍可以更好地推進非法證據排除規則的適用，非法證據排除規則要實現其保障人權、程序公正、司法正義的價值，僅有程序的完善還不足以切實發揮作用，任何制度都是相互影響的，彼此制約，非法證據排除規則適用程序并不是孤立的制度，需要配套制度的輔助，才能更好的發揮作用。令人欣喜的是，2012年刑事訴訟法的修改，確立了全程錄音錄像制度；強化了辯護權利；明確了證人出庭作證制度；完善了證據開示制度；回歸了案卷移送制度；規定了不得迫自證其罪原則，這些規定都為非法證據排除規則適用程序奠定了條件，增強了程序的整體性、系統性、協調性，隨著刑事訴訟制度的不斷完善，非法證據排除程序功能與價值必將不斷凸顯。

　　本文介紹了非法證據排除規則的構成要素及其與瑕疵證據的區分，并對我國現行非法證據排除規則適用程序的基本內容、主要問題及完善進行了探索研究。

　　關鍵詞：非法證據排除規則  范圍  適用程序

　　一、非法證據排除規則的范圍

　　依照 《刑事訴訟法》第 54 條的規定，非法證據排除規則中的非法證據是指采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述; 采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述; 不符合法定程序、可能嚴重影響司法公正且不能補正或者做出合理解釋的物證、書證。據此，對于非法證據不可做泛化的理解，也不應人為縮小其適用范圍，在 “非法證據”的理解上應注意以下幾點:

　　(一) 非法證據的構成要素

　　結合 《刑事訴訟法》及相關司法解釋，“非法證據”應具備以下要件：（1) 非法證據的取證主體是國家職權機關的工作人員，主要是針對偵查人員。律師、當事人等提供的證據，不適用該規則限定。（2) 取證主體主觀上具有違法的故意，目的是為了逼取犯罪嫌疑人、被告人的供述。即明知嚴重違反法定程序而故意為之，這是運用國家權力進行的恃強凌弱，也是此行為應當受到程序性制裁的原因。（3)客觀上采用侵犯公民基本權利的有辱人格尊嚴的作為或不作為的方法，對被追訴人的肉體或精神進行折磨，使其產生巨大的痛苦。（4) 嚴重違法取證行為迫使犯罪嫌疑人、被告人違背意愿進行了不利于己的供述。《刑事訴訟法》第 50 條規定: “嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法搜集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”應當明確， “反對強迫自證其罪”是非法證據排除規則的上位原則，是正確理解和適用非法證據排除規則的理論前提。以上四個方面是判斷非法證據的適用標準，應當同時具備。

　　(二) 非法證據與瑕疵證據的區別

　　與非法證據相比，瑕疵證據具有以下特點:（1)存在的廣泛性。瑕疵證據并不局限于非法證據排除規則規定的供述、被害人陳述、證人證言、物證及書證; 瑕疵證據可以存在于所有證據種類之中，如勘驗、檢查筆錄，辨認筆錄，等等。（2)輕微違法性。偵查中搜集證據的輕微違法，是形成瑕疵證據的原因，這種違法既包括程序違法也包括證據形式或內容的不合法，如訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的; 而非法證據是嚴重的違法性，且只包括刑訊逼供等嚴重的程序違法。（3)主觀過失性。縱觀 《辦理死刑案件證據規定》，瑕疵證據的形成主要源于偵查人員取證時的疏忽大意過失心態，如偵查人員訊問被告人時沒有簽名的等等; 不同于非法證據取得時的故意違法心態。（4)可補正性。瑕疵證據盡管存在這樣那樣的輕微違法情形，但通過做出合理解釋或說明后，可以用作定案根據的證據; 而由于侵權的嚴重性，非法言詞證據不允許補正，應一律予以強制排除。

　　二、非法證據排除規則的適用程序

　　2012年3月14日《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)對我國刑事非法證據排除規則的適用程序做出了調整，但仍然存在規定較為原則、缺乏可操作性等問題。適用程序的設置必然影響非法證據的排除效果，只有通過設置切實完備的操作程序，才能真正實現對非法證據的過濾，避免庭審階段違法收集的證據對相關權利人造成二次傷害。

　　(一）現行我國非法證據排除規則適用程序立法的基本內容

　　新刑事訴訟法及相關司法解釋對非法證據排除規則適用程序的主要內容如下：

　　第一，采用職權啟動與訴權啟動相結合的模式。根據刑事訴訟法及司法解釋規定，審前階段由當事人申請排除非法證據，以庭前會議的形式處理，庭審階段（開庭審理至法庭辯論終結前）法院依職權啟動和當事人申請啟動非法證據調查程序兩種形式。在審前階段，庭前會議的主要任務就是法院審判人員對非法證據排除等問題了解情況，聽取控辯雙方對案件相關證據的意見。如果在庭前會議中，辯方對證據的合法性有異議的，人民檢察院可以通過出示有關證據材料等方式，證明證據收集的過程是合法的。在非法證據調查程序中，可以由公訴人通過出示物證、當庭宣讀被告人所作的訊問筆錄或者提請法院許可相關證人出庭作證，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像，提請法庭通知有關偵查人員或其他人員出庭說明情況等方式。

　　第二，明確提起非法證據排除審查的主體范圍。當事人以及辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對非法證據予以排除。刑事訴訟中的當事人包括被害人和被告人。《刑事訴訟法》不僅賦予被告人排除非法證據的主體資格，也承認被害人可以主張對非法證據的排除請求權。與國外比較，我國刑事訴訟法對非法證據排除的主體資格范圍比較寬。法院可依職權主動調查證據收集的合法性問題，現行法律規定，法庭審理過程中，審判人員認為可能存在以非法方法收集證據情形的，應當依職權對證據收集的合法性進行法庭調查。

　　第三，非法證據的排除貫穿于訴訟的每一個階段。偵查、審查起訴、審判環節、發現有應當排除的證據的，有權機關應當依法予以排除，不得將非法證據作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。從這個規定可以看出，偵查機關、檢察機關以及受理案件的有關法院都有主動排除非法證據的義務，有助于盡早發現和排除非法證據，提高辦案質量。每個階段都強調對非法證據單方排除義務，看似程序緊密，確保非法證據在這樣全方位的排查體系中一定會被排除，不會對被告人的定罪量刑造成影響。

　　(二）我國非法證據排除規則適用程序存在的主要問題

　　1、我國刑事非法證據排除規則適用程序缺乏獨立性

　　從非法證據排除規則適用程序的性質分析，非法證據排除程序是對收集、調取證據的行為是否合法，是否應當排除證據而作出裁判的程序，與對定罪量刑的實體程序不同，兩者在程序的性質、產生時間、審理主體、證明責任、證明標準、裁判形式等方面有很大差別。且確保證據的合法性是案件實體審判的前提，我國將證據合法性問題的調查程序設置在定罪量刑程序中的證據調查程序，實際是不加區分對待的，將兩種性質不同的裁判程序雜糅在一起，非法證據排除規則適用程序明顯喪失專門性和獨立性。

　　2、我國啟動刑事非法證據排除程序的主體范圍過寬

　　法律規定，當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請法院排除非法證據。對于被告人作為提起非法證據排除請求的主體，理論界已達成共識。偵查人員通過非法手段獲取對被告人不利的有罪證據，被告人是該證據的不利后果承擔者，顯然，非法證據與被告人有直接的利害關系。每個人都是自己利益的最佳裁判者，被告人是非法取證行為的最大受害人，賦予其提起排除非法證據的權利，才能切實保障被告人受到侵犯的權利及時得到救濟。不可否認，司法實踐中存在著偵查人員采取非法手段獲取被害人陳述的情況，但賦予被害人啟動非法證據排除程序的主體資格，試圖通過非法證據排除規則程序設計來兼容對被害人的權利救濟，筆者認為這只是立法對于被害人權利保障的理想化設計。

　　3、我國刑事非法證據排除規則適用程序的證明標準模糊

　　庭前會議未對非法證據的證明標準作出直接、明確的規定，簡單規定了雙方說明情況、發表意見的權利。庭審證據合法性調查程序中的證明標準也是模糊不清的，刑訴法只規定法庭審查后不能排除證據是非法方式取得的，則應該排除。這一法律規定似乎沒有從正面規定非法證據的證明標準，容易產生這樣的認識，即對于證據是否達到合法性要求是法院裁定的，至于該證明標準是排除一切合理懷疑，還是優勢證據證明標準或者其他標準，法律對此并沒有明確。能否按照我國刑事案件審判事實清楚，證據確實、充分的標準。對非法證據的審查，應該確定什么樣的證明標準，也是我們亟待解決的問題之一。

　　（三）我國非法證據排除規則適用程序的完善

　　1、強化非法證據排除程序的獨立性

　　如何保障非法證據排除規則適用程序的相對獨立性，要從適用時間和審判主體兩方面著手。

　　時間方面，非法證據排除的時間應確定為以庭前會議審查為原則，庭審階段調查為例外。辯方提起非法證據排除的時間應確定在庭前階段，審前程序集中對非法證據進行審查，有利于實現訴訟效率。在案件進入起訴階段之后，法院應該告知當事人在庭前審理階段，有權對證據的可采性提出意義，充分保障辯方的權利。同時，為了防止其在庭審階段主張提出證據系非法取證行為獲取應被排除的請求，應規定在庭前階段無正當理由不主張權利的，視為認可證據的證明能力，法庭應駁回辯方在庭審階段的訴訟請求。庭審為補充，考慮被告人對證據合法性異議存在的不可抗力或者其他正當事由。有原則必有例外，例外正是對原則必不可少的有益補充。防止證據突襲或者遺漏，有必要保留庭審中的非法證據調查制度。西方法謗“遲來的正義為非正義”，刑事訴訟不僅要追求訴訟公正，也要實現訴訟效率價值。非法證據排除程序的設置也如此，應同時考慮訴訟效率與訴訟公正價值。如果事先就排除了非法手段取得的證據，更能兼顧保障訴訟效率和維護訴訟公正的雙重價值。

　　審判主體方面：暫時由立案庭的法官對證據合法性問題進行專門審查是比較可行的做法。我國一元化的審判結構要發揮非法證據排除規則的作用，要求裁判案件的法官不受到非法證據的影響而作出公正的裁判。而要使非法證據對被告人的定罪不造成影響，就必然要求隔絕非法證據信息與事實裁判者之間的聯系。法律明確的規定了庭審法官負責排除非法證據的職責。在事實裁判者和法律裁判者兩種身份同一的情 況下，對非法證據的處理結果很容易影響正式庭審程序。

　　2、限制啟動排除非法證據的主體范圍

　　筆者認為應該在現有法律規定的基礎上，取消被害人的主體資格，同時取消法官依職權啟動程序的權力。因此，非法證據排除程序的主體僅限于犯罪嫌疑人、被告人。這種確定主體資格的做法是以非法證據的不利法律后果為依據的。非法證據排除程序是從結果上對偵查人員違法取證行為的否定，是防止偵查人員收集的非法證據對被告人的定罪量刑造成不利影響，是保障被告人權利的制度。因此被告人及其辯護人有提起排除非法證據的資格，取消被害人的主體資格。新刑事訴訟法賦予法官依職權啟動非法證據調查程序的資格，基于我國職權主義的訴訟模式，強調法官對案件主動調查的職權，大陸法系國家也保留了法官啟動調查程序的職權，甚至英美法系國家中的英國也采納了法官職權主義的做法，考慮到被告人處于弱勢地位，維權意識薄弱、很難依靠自身力量證明或主張證據欠缺合法性，法官依職權對證據的證據能力進行調查，能夠滿足被告方的訴求。

　　3、增強法院證據合法性審查的操作性

　　增強程序的可操作性，主要包括案件的范圍、告知程序、對“情況說明”的規范、雙方的舉證、質證、法官審查方式和原則等。在明確我國非法證據排除程序是以審前階段為主，審判階段為輔的結構的條件下，應該以庭前非法證據排除程序為核心，強化庭前會議程序的過濾功能。從我國的司法狀況來看，在庭前會議階段，非法證據排除的規定適用于所有案件并不切實際。因為實現案件分流和過濾功能的庭前審查程序還不完善，又加上我國的偵查技術水平還不高，刑訊逼供現象仍然屢禁不止，如果允許所有可能存在刑訊逼供的案件涌入庭前會議程序，不但不能提高訴訟效率，反而造成訴訟拖延。所以能夠納入庭前會議程序的，應該是證據存在合法性疑問比較大的案件。針對某些特殊案件，只要被告人或者其辯護人申請，法官同意召開庭前會議。具體包括以下幾類：（1）被告人多次翻供的案件。要考慮到犯罪嫌疑人多次推翻事先作出的供述，有可能存在犯罪嫌疑人的供述是被強制陳述的，針對這種翻供的情況，應該在庭前會議程序獨立解決，必須認識到犯罪嫌疑人的有罪供述對案件定罪量刑的重要影響。（2）影響較為廣泛、具有較大社會關注度的案件。受到社會高度關注的案件一般具有一定的代表性，對其他類似案件的處理方式上有借鑒作用，在庭前審查程序中審查證據的合法性，能加速案件實質審理的進程。