論文提要：刑事辯護權是犯罪嫌疑人、被告人針對控訴進行辯解與反駁以維護自身合法權益的一種訴訟權利。修改后《刑事訴訟法》充實和完善了刑事辯護制度，尤其是律師刑事辯護制度使律師參與刑事訴訟更為便捷，辯護水平得到進一步提升 。

　　現代刑事訴訟所追求的控辯平等并不僅僅滿足于追求形式上的平等，更重要的是要尋求一種實質意義上的平等，以此來真正平衡控辯雙方在力量上的現實差距。律師行使刑事辯護權的優越性已經無可爭議，隨著刑事訴訟程序的日漸理性化、精細化，律師作為辯護人角色的重要性也日漸突出。在現代刑事訴訟中，辯護人不再被視為是被追訴人的代言人，而被視為是被追訴人權利的保護者、社會正義的維護者。律師辯護效果的高低將直接決定著控辯雙方力量的平衡，甚至影響著刑事案件的結果。因此，辯護律師能否真正履行好刑事辯護的職責關系到一個國家的刑事司法制度的質量。

　　但從司法實踐看，刑事辯護權行使受到阻礙的情況仍時有發生，辯護制度沒有得到“有效”發揮，刑事被告人的權益得不到有效保障，尤其是在事關人身自由以及生命等權益時顯得尤為重要，因此，認真分析刑事辯護權保障的現狀及其存在不足，就保障機制的完善進行探索是十分必要的。

　　主要創新觀點：借鑒無效辯護制度。無效辯護制度是對抗制國家的一項保障刑事被追訴人獲得律師有效辯護的制度，它既是控制辯護質量的有效手段之一，又是對因律師辯護不力被追訴人辯護權利受損的救濟。隨著我國刑事訴訟模式的轉變，為促進律師辯護質量的提高，我國應當借鑒對抗制國家的經驗，逐步引入無效辯護制度，即允許一審被定罪的被告人以無效辯護為由提出上訴 ，二審法院經審查后，如果認為無效辯護存在，應撤銷原判，將案件發回重審，同時還應當考慮民事損害賠償和相應的行業懲戒。但是考慮到與發達法治國家的先進刑事辯護制度相比，我國刑事辯護制度產生較晚，辯護律師資源匱乏、整體素質不高、執業環境不盡人意，尚不能完全照搬國外的無效辯護制度，否則反而會影響本來就低下的刑事辯護率。因此，在判斷無效辯護的標準時，應放寬標準，只對明顯的失職行為作出無效辯護的認定。

　　引  言

　　刑事辯護權是犯罪嫌疑人、被告人針對控訴進行辯解與反駁以維護自身合法權益的一種訴訟權利。修改后《刑事訴訟法》充實和完善了刑事辯護制度，尤其是律師刑事辯護制度使律師參與刑事訴訟更為便捷，辯護水平得到進一步提升 。

　　現代刑事訴訟所追求的控辯平等并不僅僅滿足于追求形式上的平等，更重要的是要尋求一種實質意義上的平等，以此來真正平衡控辯雙方在力量上的現實差距。律師行使刑事辯護權的優越性已經無可爭議，隨著刑事訴訟程序的日漸理性化、精細化，律師作為辯護人角色的重要性也日漸突出。在現代刑事訴訟中，辯護人不再被視為是被追訴人的代言人，而被視為是被追訴人權利的保護者、社會正義的維護者。律師辯護效果的高低將直接決定著控辯雙方力量的平衡，甚至影響著刑事案件的結果。因此，辯護律師能否真正履行好刑事辯護的職責關系到一個國家的刑事司法制度的質量。

　　但從司法實踐看，刑事辯護權行使受到阻礙的情況仍時有發生，辯護制度沒有得到“有效”發揮，刑事被告人的權益得不到有效保障，尤其是在事關人身自由以及生命等權益時顯得尤為重要，因此，認真分析刑事辯護權保障的現狀及其存在不足，就保障機制的完善進行探索是十分必要的。

　　一、有效刑事辯護之困境

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　　1、李懷亮案件。

　　李懷亮案件審理一審律師提出的辯護意見，就未被有關方面重視，致使李懷亮被長期羈押。2003年8月，李懷亮一案在葉縣人民法院開庭，李懷亮當庭翻供，并指出辦案人員有刑訊逼供嫌疑。盡管其辯護律師也作出了李懷亮故意殺人證據不足、應判無罪的辯護意見。但葉縣人民法院仍然以故意殺人罪，一審判處李懷亮有期徒刑15年，剝奪政治權利5年。在證據的認定上此案也存在諸多合理懷疑，然而檢察機關和審判機關卻不予以重視，未在重大關鍵證據上進行確認和排除。“李懷亮案件律師稱，當時現場有一攤40x21mm面積的血泊，經鑒定是0型血。然而中山大學法醫鑒定中心的司法鑒定檢驗報告書對郭小紅的頭發進行了檢驗。并據此得出郭小紅的血型是A型。而李懷亮的血型是AB型，這就說明現場血型一定是第三人的，但是警方卻沒有對當晚出現在事發地點的其他人進行血型鑒定。

　　2、張氏叔侄案。

　　2013年，張高平、張輝叔侄強奸殺人案(以下簡稱”張氏叔侄案“)因為真兇勾海峰的落網而再次回歸人們的視野，并且引起極大的轟動回顧整個案件過程，在偵查機關偵查過程中，發現了一項關鍵的證據，即被害人王冬指甲中遺留有含DNA的混合物，而DNA經檢驗與張氏叔侄的不符；并且證據顯示被害人王冬身上并未遺留有張氏叔侄的精斑、張氏叔侄的大貨車上也沒有任何犯罪的痕跡。即便如此，偵查機關仍然以突擊審查、刑訊逼供、刑偵耳目等方式獲取了張氏叔侄的口供，將案件提交檢察機關。在檢察機關審查起訴階段，兩次將案件退回補充偵查，盡管沒有因此獲得更多證據，檢察機關仍將案件起訴至法院。在一審法院審理階段，公訴方拒不出示DNA這一關鍵、且對被告人有利的證據，辯護律師強烈要求并迫使公訴方提供了證據，卻被一審法院以一種奇怪的理由排除。(法院認為：手指作為相對開放部位，不排除被害人因生前與他人接觸而在手指甲內留下DNA的可能性，即便是張輝左眼下方有被害人的抓痕，被害人的指甲內也未必一定留下張輝的DNA物質)

　　（二）原因分析

　　1、人權保障和無罪推定的理念未能真正深人人心。在司法實踐中，追訴機關往往強調懲罰犯罪，”有罪推定“的思想仍然占有很大的市場。貝卡利亞說過：“刑罰的目的僅僅在于阻止罪犯 再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍”，我國《刑事訴訟法》第1條明確規定了其立法目的是“保護刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序”。因此，在現實生活中公安、司法機關一直承擔著過重的社會控制壓力，導致他們常常通過限制辯護權來增強追訴犯罪的能力，以減少任何可能會影響國家追訴活動的不利因素。另外，由于追訴機關過度的當事人化，致使刑事辯護律師被強加了奇怪的社會形象，即為“被告人”辯護就是“被告人”，辦案人員先入為主地認為辯護律師單純是為了替被告人說話?！吨袊嗄陥蟆?009年12月發表的《重慶打黑驚曝辯護律師造假事件》一文中轉引重慶某政法干部的話：“在刑事案件中律師的勝訴的比例僅有5％，也就是 95％是敗訴”。就是這樣的觀念最終會導致刑事訴訟程序淪為“生產線”式的流水作業，辯護則成了一道形式上的工序 。（1）

　　2、程序性辯護得不到應有的尊重，程序性的辯護行為收效甚微，有關程序性辯護意見無法達到制約公權力維護被追訴人合法權益的效果。法院只關注法官“違反法律程序”的行為，而對律師嚴重不盡職行為視若無睹，這顯然是與無效辯護的理背道而馳的。在刑事法官們看來，律師辯護的最大價值不過是為法官提供一些可供參考的證據、事實和法律意見。而要維護被告人的訴訟權利，要避免冤假錯案，要保證司法公正，最關鍵的因素還是法官的盡職和敬業。即便 沒有律師的幫助，或者律師的幫助是毫無價值的只要法官全面查閱案卷，“吃透案情”，發現爭議焦點，在當庭庭審的前提下，必要時展開庭外調查核實證據的工作，那么，無論是發現事實真相還是正確適用法律，都不是一件困難的事情?？梢哉f，這種對律師辯護價值的普遍認識，決定了法院對于所謂的“無效辯護”，并不將其視為一種需要解決的問題 。（2）

　　3、我國缺乏一套衡量刑事辯護質量的標準和評價刑事辯護效果的機制，刑事辯護制度到底在多大程度上保護了被追訴人的合法權益并沒有很好的回答。盡管世界各國都在程度不同地謀求刑事被追訴人的普遍辯護權，但這并不能保障其為有效辯護。如果辯護律師不稱職或者懶惰、失職，非但不能保護刑事被迫訴人 的辯護權，反而可能增加刑事被追訴人被定罪處罰的風險，尤其是在司法競技主義的對抗制訴訟模式下。因此，有效辯護是辯護制度得以存續的堅實基礎，也是其改革和完善的方向?；蛟S正是這個原因，有人才將“從辯護人處獲得有效辯護的權利稱為辯護權”，并且認為“今后，辯護權論必須向可以接受有效辯護的辯護機制論發展”? 。（3）4、在辯護律師的辯護行為出現嚴重瑕疵而影響訴訟結果的公正性或使被追訴人遭受不利裁判的情況下，缺乏對相關律師有效的懲戒措施和對被追訴人的救濟機制。死刑案件指定辯護案件監督流于形式化在死刑案件指定辯護的案件中，筆者了解到只要辯護律師完成了最基本的步驟，做到有卷宗、有判決書，辦的好與不好對律師本人沒有任何影響。雖然案件結束 時律 師需要填表驗收，但只需被告人和法官簽字即可。由于被告人沒有接受專 業的法律訓練，很難發現律師的不稱職行為，大多情況下都會簽字，而法官為了保障訴訟效率也會直接簽字，并不會對辯護質量提出任何異議。這種形式化的監督就導致律師在辯護時沒有任何 壓力，影響了死刑案件指定辯護案件的辯護質量。

　　5、刑事辯護律師的門檻過低，業務專業不精、水平參差不齊等律師自身的原因對刑事辯護質量的損害。“客觀無能力”具有一定的諷刺意義，這是“律師大躍進”的后果。為了短時間內組建律師隊伍，我國司法考試的報名起點較低，很多非法學專業人員憑突擊記憶取得律師資格并不難，加上律師實習制度不健全，大部分實習律師基本上只需“等待”一年即可執業，而且執業律師都是“萬金油”，這與辯護律師的執業特點明顯不符。（4）

　　二、刑事有效辯護的價值和功能

　?。ㄒ唬┬淌掠行мq護的內涵

　　辯護的有效性強調的是辯護行為的目的和效果有效辯護或辯護的有效性是指犯罪嫌疑人、被告人特別是辯護律師提出的正確的辯護意見或主張被辦案機關接受或采納。在實體上或程序上做出了對犯罪嫌疑人、報告人有利的訴訟決定。具體而言，實體上的有效性主要指辯護方圍繞犯罪嫌疑人、被告人是否構成犯罪以及應否承擔刑事責任這一問題提出的有關證據或辯護意見、符合案件事實或符合刑事實體法的規定，被辦案機關接受或采納，使犯罪嫌疑人、被告人獲得無罪、罪輕、減輕或者免除刑罰等有利的處理決定。程序上的有效性則是指辯護方在訴訟過程中，針對偵查、檢察、審判機關在訴訟中存在的程序違法行為提出異議要求糾正并獲得解決的有利結果。

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　　1、有限辯護

　　目前，在我國刑事訴訟中依舊有 70％的刑事被告人不能獲得律師的幫助，他們只能依靠自己進行辯護。在法制不斷完善的今天，為何律師介入刑事辯護的幾率如此的低，我想可能有如下的幾個原因：首先，從律師的角度來看，刑事辯護存在著極大的人身危險性，而且辯護的難度極高，這導致了許多的律師不愿意介入到刑事辯護中來；其次，從刑事被告人的角度來看，一方面是因為被告人對于律師辯護的認識不夠，認為律師參與刑事辯護就僅僅是為了賺錢，起不到任何真實有效的作用，另一方面是由于許多被告人經濟條件的困難無力聘請律師，而相關的法律援助制度又不完善，導致刑事被告人無法獲得律師的幫助；最后，從相關法律規定的角度來看，刑法第 306條的規定導致了律師可能會在不經意間就涉嫌犯罪而被追訴，這導致律師不愿或是不敢參與 刑事辯護。因此若要增加律師介入刑事訴訟的概率，就必須要解決好這幾個問題，否則，刑事訴訟所追求的控辯平等就難以實現。（5）

　　2、普遍辯護

　　縱觀世界上各法治發達國家，刑事辯護權的發展大致經歷了三個階段：第一階段是在資產階級革命以前，被告人在刑事訴訟中基本是通過自我辯護來對抗追訴。第二階段是進入19世紀后，主要法治國家允許被告人在刑事訴訟中委托律師為自己提供辯護。第三階段是進入20世紀后，許多法治國家通過確立指定辯護制度、公設辯護制度等為符合一定條件的被追訴人提供免費的律師幫助。因此，從辯護權的發展來看，一個值得注意 的現象是可以獲得律師辯護的案件范圍逐漸擴大，從允許被追訴人自己委托律師發展到國家向所有自己無力聘請律師的刑事被追訴人提供免費的法律援助。律師辯護的適用范圍的不斷擴大，一方面體現了刑事訴訟所追求的程序正義的要求，另一方面順應了世界人權保障的潮流。在國際上，隨著人權理念的發展，各種國際公約也都對被追訴人的辯護權加以確定?！妒澜缛藱嘈浴?、《公民權利和政治權利公約》、《關于律師作用的基本原則》、《囚犯待遇最低限度標準規則》等規定，被指控人應當享有完整、平等地獲得律師幫助的權利，不能因為種族、膚色、民族等因素而實行差別對待；被指控人不僅在刑事訴訟的各個階段都有權獲得律師的幫助，而且與律師的會見交流權也應得到充分保障；被告人如果沒有能力聘請律師，應當有獲得刑事司法援助的權利等。“總而言之，刑事辯護權的現代化進程，也就是從自我辯護到刑事援助的制度演進，從有限辯護到普遍辯護的發展歷程。”正如日本學者田口守一形象得描述 ，“刑事訴訟的歷史就是擴大辯護權的歷史。（6）

　　（三）質量趨勢

　　1、低質辯護

　　律師刑事辯護的權利能否實現保護被追訴人的合法權益，不僅取決于律師刑事辯護的參與率，還要取決于刑事辯護的質量。在我國刑事辯護率下降的同時，刑事辯護質量也越來越走下坡路。冀祥德教授在對中國刑事辯護若干問題的一次調查分析中指出：對中國刑事辯護總體質量的調查顯示，認為中國刑事辯護質量”一般“的人數比例占69．4％、認為”差“或 “很差”的人數比例占到24．3％，認為辯護總體質量“很好”的僅占 6．3％。

　　2、有效辯護

　　刑事辯護參與率低和質量不高已經成為我國刑事辯護制度發展過程中兩個不可回避的問題 ，凸現了我國刑事司法改革在刑事辯護方面面臨的困境。正如本文開頭所提出的問題，當前制約我國刑事辯護制度發展的瓶頸到底是數量問題還是質量問題，這其實涉及到刑事辯護的普遍性和有效性對于刑事辯護制度改革來說孰輕孰重。刑事辯護的普遍性要求在刑事訴訟的任何階段，所有的刑事被追訴人都享有平等獲得專業辯護的機會和權利；刑事辯護的有效性要求這種專業辯護能夠真正改善被追訴人的訴訟地位，真正保護被追訴人的權利，真正實現控辯雙方的平等對抗。

　　三、提高有效辯護的制度構建

　　（一）轉變訴訟理念，建立控辯平等的訴訟結構和現代訴訟規則

　　從思想上改變傳統的訴訟理念，加深司法人員和社會 大眾對于無罪推定原則、尊重和保護人權的認同。我國憲法和刑事訴訟法都明確寫入了“尊重和保障人權”的語句，因此，在刑事司法實踐中，國家也應當為此而打開方便之門，使刑事辯護律師能夠充分的為刑事被告人進行辯護，解決好刑事辯護律師在辯護上的障礙,諸如“三難”問題、刑法第306條的規定等。

　　(二)設置辯護質量底線標準

　　我國《法律援助條例》和律師法規定律師應當為受援人提供符合標準的法律服務。辯護質量主要體現在律師的辯護行為和個人行為上，因此，辯護質量底線標準主要應從這兩個方面加以著手：1．辯護層面：1)應當認真閱卷。找出案件的關鍵證據。2)應當盡早會見犯罪嫌疑人，每一案件會見至少兩次。分別為：初步閱卷后會見一次，聽取犯罪嫌疑人的陳述，與犯罪嫌疑人進行充分交流；閱卷后至開庭前會見一次，向犯罪嫌疑人告知庭審應當如何表現和注意事項等。3)應當全面調查取證。包括證實犯罪意圖的證據、證人證言、關鍵證人等。4)應當能夠給出適當的法律建議，充分調查相關法律。5)應當有詳細的書面辯護意見，辯護觀點要明確、突出，辯護理由要充分。6)應當及時提交證據、辯護詞等其他訴訟文書。7)應當出席庭審。8)案件存在明顯程序性問題時，應當能做出有效的程序性辯護。9)判決宣告后，應當立即采取合適措施保證延緩處決，爭取寬大處理。2．個人層面：1)辦案中沒有違反律師職業道德和執業紀律的行為。2)辦案中沒有出現無故不出庭、錯過訴訟時效等技術性疏漏等情況。3)依法履行職責，認真完成辦理案件所必須經過的各項程序。4)認真做好筆錄工作，檔案材料完備。（7）

　　(三)借鑒無效辯護制度

　　無效辯護制度是對抗制國家的一項保障刑事被追訴人獲得律師有效辯護的制度，它既是控制辯護質量的有效手段之一，又是對因律師辯護不力被追訴人辯護權利受損的救濟。隨著我國刑事訴訟模式的轉變，為促進律師辯護質量的提高，我國應當借鑒對抗制國家的經驗，逐步引入無效辯護制度，即允許一審被定罪的被告人以無效辯護為由提出上訴 ，二審法院經審查后，如果認為無效辯護存在，應撤銷原判，將案件發回重審，同時還應當考慮民事損害賠償和相應的行業懲戒。但是考慮到與發達法治國家的先進刑事辯護制度相比，我國刑事辯護制度產生較晚，辯護律師資源匱乏、整體素質不高、執業環境不盡人意，尚不能完全照搬國外的無效辯護制度，否則反而會影響本來就低下的刑事辯護率。因此，在判斷無效辯護的標準時，應放寬標準，只對明顯的失職行為作出無效辯護的認定。（8）

　?。ㄋ模┻M一步完善刑事法律援助制度

　　現行的刑事訴訟法中關 于刑事法律援助的規定將應當接受援助的對象限定為盲聾啞 或者未成年人以及可能被判處死刑的人，同時限定實施法律援助階段為審判期間；另外還規定對于其他沒有委托辯護人的公訴案件的被告人，也可以提供法律援助。而在司法實踐中，大多數沒有委托辯護人的公訴案件的被告人并沒有得到法律援助，就因為不屬于應當接受法律援助的范圍而被拒之門外，律師參與刑事辯護率過低已成為困擾我國刑事辯護最大的問題。還有一個問題是，立法對法律援助規定的適用范嗣太窄。這次刑訴法修改對此作了努力，援助范圍雙重擴大。一是適用對象擴大，“犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難或者 其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機關提出申請，對符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護”。二是適用援助的階段延長，過去只有在審判階段才可以，現在延伸到偵查階段。