摘要：我國存在的小產權房已經有數十年，根據相關法律的規定，法律不承認和保護農民將在集體土地上自建的房屋賣給非集體成員的行為。雖然小產權房不能不辦理土地使用證，房產證等合法手續，但由于其價格低廉，近年來小產權房數量已經大大擴展。在本文中，分析小產權房的存在原因，并提出建議以解決這個社會問題。

　　關鍵詞：小產權房  集體土地  法律風險  治理對策

　　一、小產權房的概念及存在的問題

　　（一）小產權房的概念

　　小產權房是指：由鄉鎮府或村委會在農村集體所有權土地上，單獨開發或者與開發商聯合開發，由鄉政府或者村委會頒發產權證的房屋。

　　（二）小產權房存在的問題

　　小產權房從90年代就已經開始萌芽，在北京、上海等大城市已經有數十年歷史。近年來小產權房基于價格低廉，受到消費者的青睞。盡管小產權房在推進城市化進程及緩解住房問題上起到了一定的積極作用。與此同時，小產權房存在以下問題：

　　1.交易為法律所禁止

　　部分農村集體土地使用權是限制流通的，小產權房是其中的一部分。按照《土地管理法》的規定，不得出讓、轉讓或出租集體所有的土地使用權用于非農業建設。根據我國相關的法律法規，城鎮居民在農村購買宅基地是違法的。 因為村民對于集體所有的宅基地只有使用權沒有出賣的權利。國家對于城鎮居民在農村購買和建設的房屋不予頒發產權證。小產權房只能在本村內部成員間出售，城鎮居民沒有權利購買小產權房。小產權房的房屋土地所有權是屬于集體的，不能流轉到集體組織外，因此在這樣的土地上不能開發和出售商品房。歸根結底小產權房是不具有可交易的合法基礎。

　　2.本質是“無產權”

　　在本質上，小產權房是沒有權利的，即沒有產權。開發商在商品房買賣過程中，按照相關規定應該五證齊全。這五證分別是：《建設施工許可證》、《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《商品房預售（銷售）許可證》和《建設工程規劃許可證》。開發商只有五證齊全，才能進行商品房交易，房屋買受人才能辦理房產證。但是實踐中小產權房的開發人員不能獲得國有土地使用權，也不能獲得城市規劃、建設和管理部門的批復，施工過程中沒有檢查監督部門。基于上述原因，城鎮居民購買小產權房，國家相關部門不予登記。因為小產權房拿不到產權證，在現實生活中容易引起糾紛。

　　3．購房者利益得不到法律保護

　　我國現有的法律法規禁止為小產權購房者頒發產權證書。現有的條例規定，村民建造小產權房是合法的，法律允許為了安置本村村民在本村集體土地上建造小產權房。但在安置的過程中，有些村集體違反規定擴大銷售對象，以低于銷售給本集體經濟組織的成員價格，向本集體經濟組織成員以外的成員銷售，并且沒有按照上述規定履行相應的備案、審批程序，這種行為是不符合法律規定的。在以上這種情形下，本集體經濟組織成員以外的第三人即便是購買了小產權房，并且付出代價，也使不能辦理產權登記的，他們的合法利益不易得到法律的保護。這使得由鄉鎮政府頒發的小產權，因為不符合法律規定，不能正常的買賣。

　　由于“小產權房”不被國家承認的，所以它是不合法的財產。法律不保護小產房的購買者。我國《繼承法》規定，繼承者繼承公民的財產必須是合法的財產。 既然小產權房是不合法的財產，得不到國家的認可，它的繼承得不到《繼承法》的保護。小產權房的購買者不能在所有的房屋上設立抵押。《物權法》規定，在建筑物上設立抵押權，必須到相關部門登記公示，登記時抵押權即設立，否則抵押權不能設立。 但是小產權沒有合法的產權證，所以不能辦理登記。因此購房者無法在所有的小產權房上設立抵押。小產權房的購買者因為不是本集體經濟組織成員，所以不是合法的購房者，當集體土地被國家征用或者國家組織集體組織成員拆遷，小產權房購買者都不能得到相應的補償。因為小產權房購房者不是合法的所有者，對于國家補償是不能享有的。以上種種情形，對小產權購房者都極為不利。

　　二、小產權房存在及迅速發展的原因

　　（一）城鄉二元土地制度是根源

　　小產權房的產生暴露出城鄉土地制度的缺陷。國有土地的規定更科學，更符合各方的利益。集體土地的一些法律規定相對滯后。與此同時，我們現有的土地制度安排所有權權利的不平等還有土地同地不同價等等，在確定農民補償款過程中，使得政府權利有巨大的發揮空間，導致農民權利受到侵犯，導致無效的資源分的問題。

　　（二）利益追逐的結果

　　政府、村集體、開發商、購房者以及農民是建造小產權房的得益者。對于政府來說，促進住房供應來源多樣化，減少了政府提供保障性住房的責任，但政府打破了建設用地的控制，通過出讓土地獲得的收入有所損失。對于開發人員，開發人員與村集體非法合作，以低于市場的價格購入土地，建設和銷售商品房，獲得高額回報。對于村集體方面取得相當大的土地補償費和土地增值收益。對于農民而言，建造小產權房可以大大的增加收入。建造小產權房，除了建造成本本省，幾乎沒有成本，又以高于成本的價格出售，這給建設小產權房者帶來了巨大的效益。利益的驅使下，農村集體土地所有者會想方設法建造小產權房，農村基層人民的政府會想方設法要“照顧”，地產開發商會想方設法在農村集體土地上的建造小產權房。這確實是有利可圖的交易，讓小產權房數量大量擴張。

　　（三）城市化擴張的結果

　　小產權房的實踐基礎是城市化的擴大。城市的不斷擴大，周邊的農村集體土地繼續被征收，用于房地產開發和基礎設施建設。在這當中有個別未被征用的農村集體土地，它有建造小產權房的條件，除了土地性質的不同，周圍的基礎設施是沒有什么不同的。盡管一些農村集體土地遠離城市，但道路建設發展，生活便利設的改善，讓農村和城市溝通更順暢。這些都為小產權房的產生奠定了基礎。

　　（四）房價過高消費者的選擇

　　一方面，我國的住房價格上漲過快，另一方面，我國的房地產市場經歷了嚴重的結構性失衡：一邊是住房高昂的價格并沒有下降，但是經濟適用房的數量卻有限。城鎮居民購買小產權房是因為其低廉的價格，消費者能在自身經濟承受范圍內買到房。也正是因為價格較低，消費者忽視了小產權房不能辦理產權登記這個大問題。這是消費者在再三權衡后基于無奈做出的選擇。

　　（五）政府監管不力

　　對于監管小產權房，政府職能部門交叉，也正是因為這種監管方式不清，使得小產權房得到大量的發展。國務院在《關于深化改革嚴格土地管理的決定》也明確指出：“禁止農村集體經濟組織非法轉讓、租賃集體土地用于非農業建設。完善宅基地審批制度改革，加強農村宅基地管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地。” 根據此決定，小產權房是不合法的。然而，作為一種市場行為，小產權房在房地產市場可以存在這么久，可以從局部區域，個別城市擴展到全國，政府有關行政部門應該是失職的，是管理的缺乏和嚴重的行政不作為，鄉鎮政府實際上是實際生產者和這種行為的推動者。

　　盡管法律明確規定農村土地是農民集體所有的，但在現實中已被視為一種公共資源，特別是在征地過程中，這已成為地方政府財政的最終來源，土地價值使用于當地政府主導的土地財政。面對房地產行業的現實巨大的利益，村集體違反法律規定，希望能分一杯羹，而小產權房低廉的房價，使得購房者非常歡迎。因此，小產權房，他們在法律的夾縫中生存。這既是追逐利息所導致的，又與政府土地管理部門嚴重失職有關。

　　三、現存小產權房的應對方法

　　（一）關于在農田上建造的小產權房

　　我國《物權法》第43條規定：“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量。” 《土地法》第44 條、第45條規定：“農用地轉為建設用地，應當辦理農用地轉用審批手續，屬于基本農田的還需要有國務院的特批。” 2007 年的《政府工作報告》中明確提出：“節約集約用地，不僅關系當前經濟社會發展，而且關系國家長遠利益和民族生存根基。在土地問題上，我們絕不能犯不可改正的歷史性錯誤，遺禍子孫后代。一定要守住全國耕地不少于18 億畝這條紅線”。 所以，無論是基于國家的法律或根據黨的政策，或為了民族生存根基及國家的長久利益，只要占用基本農田開發建設小產權房，可依據相關規定責令拆除或規定申請人民法院強制執行，沒收違法收入，并責令支付復墾費，責令改正或治理，可以處以罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　（二）關于在“四荒地”和農村集體建設用地上建造的小產權房

　　集體所有的農村土地包括四荒地以及農村建設用地，具有物權性質。因此，所有“四荒地”和農村集體建設土地在征收過程中可以直接將其轉換成建設用地，以加強集體土地所有權的權力。對于四種類型的土地和農村集體建設用地上建造的小產權房，不能一拆了事，以免激化社會矛盾，引發社會矛盾。關于治理此類小產權房，筆者有以下建議：首先可以參照我國劃撥土地轉讓的程序辦理，《城市房地產管理法》第40條規定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。” 基于社會購房者的實際情況是低收入群體，應改為由房產開發人員或土地所有權人繳納土地使用權出讓金，使小產權由不合法轉為合法。其次，可以參照經濟適用房的做法，這樣小產權房從無產權轉變為具有部分產權。《經濟適用住房管理辦法》中第30條規定：“經濟適用住房購房人擁有有限產權。購買經濟適用住房不滿5年，不得直接上市交易，購房人因特殊原因確需轉讓經濟適用住房的，由政府按照原價格并考慮折舊和物價水平等因素進行回購”。 由此，小產權房有了部分產權后，房屋購買者可以享有部分物權，可以穩定社會秩序，同時能穩定不斷上漲的房價，促進經濟健康的發展。

　　（三）關于在農民自有宅基地上建造的小產權房

　　關于在農民自己的宅基地建造的小產權房，筆者認為可以按照《合同法》相關規定來解決。《土地法》第152 條規定：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。” 因此，農民在自己的宅基地上建造小產權房是法律允許的。但是農民把建造好的房屋出售給本集體經濟以外的成員是不合法的。相當于買房子的人的與土地使用權人簽訂了的房屋買賣合同是無效的。《合同法》第52條規定：“違反法律的強制性規定，行政法規的規定訂立合同無效。” 因此小產權房銷售合同是無效的，房屋的購買者只能要求賣方承擔締約過失責任來挽回損失。在現實中，有部分農民沒有經過國家批準或者利用其它途徑來騙取批準或者宅基地，他取得土地使用權的手段是非法的，因此在非法獲得的土地上建造小產權房也是非法的。對于此種情況，人民政府、縣級以上行政主管部門應責令農民歸還非法占用的土地，并限期拆除新建的違法房屋。

　　四、防范小產權房繼續產生的一些建議

　　（一）盡快建立統一的土地制度

　　產生小產權房的根源是我國目前的土地制度。要想徹底解決小產權房，只能改革現有的土地制度，使得農村土地能夠具有完全的所有權。為了防止我國現有的耕地不斷流失，國家應該控制農用土地轉變為非農用土地。除了禁止農村土地轉讓，還有多種方法來防止耕地流失。例如，農村集體土地和城市建設用地“同一個地方，同樣的價格，同樣的權利”，使農民失去了土地能得到和土地的市場價值相當的補償費用。筆者建議立法者全面修訂土地管理法律制度，修訂土地所有權制度，土地用途管制制度，土地征用和轉讓制度，土地承包管理和房地產管理等規范。要積極打破打破人為分割城鄉，建立土地所有權的全國統一制度。這是實現小產權房合法化的唯一途徑，統一城鄉房產的法律地位，使全部問題得到完全解決。

　　（二）完善有關小產權房的法律法規

　　小產權房是在中國存在的一種特殊類型的住房，對于小產權房的管理沒有任何經驗可供借鑒，我國沒有相關的法律法規能說清楚，這在一定程度上使小產權房住房數量得到大量的擴張。建立規范小產權房的法律已經迫在眉急。因為土地的二元體制，導致農村集體土地和國有土地的價值差異，村集體組織為獲更多的價值，往往與開發商簽訂非法的房地產開發協議，在某些地方甚至農村的農田變成建設用地的開發和建設，這是明顯違反了國家的土地制度。在這種情況下，應該分離農村集體與本村土地的所有權，使得農村集體只有占有權、使用權和收益權，以防止其隨意改變土地用途。筆者認為，我國應盡快完善相關法律法規，從根本上解決小產權房問題。

　　（三）切實加強對開發商監管

　　要加強對開發商的法律監管。首先當務之急是加強處罰的立法。對于開發商破壞國家土地管理秩序，損害財政稅收的違法經濟活動，刑法目前沒有專門規定罪名以及刑罰。筆者認為，小產權房問題已經激化，亟待刑事立法。應當盡快制定專門規制開發商的罪名和刑罰。對于刑罰，可制定較高的法定刑。如不能及時制定法律，也可以司法解釋的方式來救濟。如對現有的非發經營罪、合同詐騙罪等罪名進行合理的擴張解釋。在司法實踐中，可以產生典型的判例來推動打擊開發商非法的開發活動。其次，要嚴格執行法律。刑法增加監管開發商條文后，更重要的一步是行政執法部門，各級要嚴格執法，如果是有責任，疏忽或瀆職甚至犯罪行為時，既要追究其法律責任，還要追究其紀律責任，真正做到嚴格執法，對于房地產開發商的違法違規行為，絕不手軟。

　　（四）促進房地產市場健康發展

　　房地產市場是國家的基礎產業和支柱產業，一個城市的住房價格應該和地方經濟發展和居民收入相適應，住房價格過高或過低對國家整體經濟的發展和人民生活會產生巨大的影響。隨著我國城市化水平的提高，城鎮人口會大量增長，各級政府的重要任務是控制不斷上漲的房價，促進房地產市場的健康發展。首先，政府要控制供應土地，要制定科學的供應土地計劃，嚴格執行有關規定。其次引導居民合理消費，給予首次購房居民更多的優惠政策。要嚴格審批二次購房者，嚴厲打擊投機炒房。再次加大處罰力度，提高政策的可操作性，嚴厲打擊房地產市場的違法犯罪行為，促進信用體系的建設，促進透明的公共行政。同時，小產權房嚴禁進入房地產市場。

　　（五）完善城市住房保障體系

　　政府應確保城市低收入家庭的住房保障，完善現有的城市住房保障體系也有利于解決小產權房問題。從大多數城市目前的實際情況來看，住房的問題不能完全實現市場化，應該有一個適當的宏觀調控，加大保障性住房的供應。地方政府應提供經濟適用住房，公共租賃住房和廉租住房，包括根據當地經濟發展和住房需求的保障性住房，進一步加大保障性住房，要使低收入家庭沒有房住的現象不再發生，并把農在城市有穩定工作的農民工也列入保障性住房的范圍。政府部門提供足夠的保障性住房建設用地，避免土地供應不足影響保障性住房建設進度。國家財政部門應該供應住房保障資金，在年度預算的時候要預留住房保障資金。政府從出賣土地中獲得的收入，應拿出部門用于建設保證性住房。同時，根據當地經濟適用住房的實際情況，政府將進行商業化運作，如房地產投資信托基金，發行債券及其他建筑住房保障的發展建立，政府在這種情況下，應引導監督。如果保障性住房價格合理，充足的數量，位置是正確的，大多數低收入家庭可以有房住，那么小產權房將不再有市場號召力。

　　結語

　　小產權房的治理和防范，涉及到多方利益。因此，立法應盡可能考慮各方的利益。與此同時，我們應該清楚地認識到，小產權房的存在有深遠的歷史和現實的原因，解決這個問題是一個長期的工程。筆者相信，通過各級政府的不懈努力，并加強立法建設，小產權房問題將得到妥善解決。

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