早在1998年，最高院就出臺了對審判人員違法的審判責(zé)任追究法規(guī)，近年來，佘祥林、趙作海等冤案頻發(fā)，更是引發(fā)了社會公眾對法官承辦案件責(zé)任追究的顧慮，在辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制司法改革的大潮下，各級法院都出臺了相應(yīng)的瑕疵案件、錯案認(rèn)定及責(zé)任追究辦法，各級法院對待錯誤已經(jīng)不再像鴕鳥一樣，明明知道有問題，卻假裝沒有問題。然而，各級法院雖然都確定了錯案與瑕疵案件的認(rèn)定方法，但是在實(shí)踐中應(yīng)用較少、條文粗略，導(dǎo)致適用準(zhǔn)則不一。對于錯案和瑕疵案件的區(qū)分，一般而言，錯案是指法院審判員、執(zhí)行員違反法律規(guī)定，故意或重大過失導(dǎo)致裁判結(jié)果錯誤或者造成重大影響的；嚴(yán)重瑕疵案件一般指程序問題失誤但未影響實(shí)體結(jié)果錯誤的，而工作疏忽、程序瑕疵或裁判文書錯誤則為一般瑕疵。現(xiàn)實(shí)情況下，某些存疑的法律適用問題發(fā)生分歧而中院予以改判時，應(yīng)認(rèn)定為瑕疵案件、錯誤案件，亦或是無過錯案件則值得商榷。

　　就字面理解而言，狹義的法律適用特指擁有司法權(quán)的機(jī)關(guān)及司法人員依照法定方式把法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的活動，瑕疵，顧名思義，泛指人的過失，兩者糅合，即法律適用瑕疵，是指司法人員在法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件中的過失，但對于法律適用此類主觀性十分明顯的事物，除了明顯的適用法律錯誤外，認(rèn)定過失或故意十分困難，在存在爭議或者自由裁量的案件中尤為明顯。

　　一、基于案件主觀定性的認(rèn)定

　　在一起提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛中，原審認(rèn)定，被告殷某將收購的樹木交由黃某、嚴(yán)某砍伐，并約定將樹段以外的樹枝作為報(bào)酬，工具及人員安排等均由砍樹人自己負(fù)責(zé)，殷某只接收最后的勞動成果。被告黃某、嚴(yán)某召集張某等人輔助其鋸樹，并從樹枝變賣款中，根據(jù)勞動強(qiáng)度不同給予不同報(bào)酬，張某等人工作接受黃某、嚴(yán)某的安排。張某在提供勞務(wù)的過程中受到傷害，應(yīng)根據(jù)雙方過錯承擔(dān)責(zé)任。張某作為完全民事行為能力人，應(yīng)知道鋸樹存在一定的為限，且根據(jù)黃某、證人的陳述，在樹木要倒時，該二人均喊讓人避讓，張某未能發(fā)現(xiàn)危險、及時避讓，違反一般人的注意義務(wù)，存在重大過失，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，酌情以70%為宜，嚴(yán)某與其共同承擔(dān)賠償責(zé)任。黃某雖然盡到提醒義務(wù)，但未進(jìn)行安全教育培訓(xùn)、采取必要的防范措施，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，具有一定的過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以30%為宜。二審則認(rèn)定，各方之間的關(guān)系認(rèn)定并無不當(dāng)，但黃某作為鋸樹人，對樹木何時放倒有掌控的力量，在樹木放倒前，對周圍安全應(yīng)負(fù)有提示和防范義務(wù)，而張某作為完全民事行為能力人，應(yīng)知道鋸樹存在一定的危險，在工作中應(yīng)負(fù)有對周圍環(huán)境危險因素的觀察和注意的義務(wù)，根據(jù)雙方的過錯大小，酌情由黃某、嚴(yán)某共同承擔(dān)70%責(zé)任，張某自擔(dān)30%責(zé)任。最終，二審以適用法律不當(dāng)為由改判。

　　對于該案的審理，各方之間的法律關(guān)系一審、二審均沒有異議，爭議焦點(diǎn)即在各方的過錯程度及應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任比例。《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律規(guī)定明確，但是對于各自的過錯問題則屬于法官自己的評判標(biāo)準(zhǔn)問題。前述案件中，不管是一審，還是二審的法官，在沒有具體的法律規(guī)定的情況下，往往都是從生活常識及自身的經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，對雙方的過錯程度做出判斷，但是如果因?yàn)楦髯越?jīng)驗(yàn)的區(qū)別或是對一個問題理解的不同導(dǎo)致不同結(jié)果，不能簡單地將錯誤歸結(jié)于一審的法官。在實(shí)踐中，過錯程度本就是難以認(rèn)定的一個問題，從交警部門出具的事故認(rèn)定書中可見一斑，對事故存有異議的大有人在，而在單一、無對比經(jīng)驗(yàn)的一般民事案件中，強(qiáng)求兩審法官對同一問題的過錯區(qū)分保持一致，本就是十分困難的，故而對此類法官基于主觀判斷并無明顯不當(dāng)?shù)模瑒t不應(yīng)歸結(jié)于錯案乃至瑕疵案件。

　　二、爭議法律適用案件的認(rèn)定

　　在本院審理的一起機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛中，肇事司機(jī)（投保人）為肇事車輛投保了一份交強(qiáng)險，保險期限為2013年9月11日17時至2013年9月21日17時，另投保一份不定值保險，保險期限自2013年9月12日0時起至2013年9月21日24時止，但前述不定值保險期限的藍(lán)色字體打印在下方特別約定的黑色字體中間，存在瑕疵。現(xiàn)原告王某訴至法院，要求被告姜某及某保險公司賠償其醫(yī)療費(fèi)、傷殘賠償金等在內(nèi)的各項(xiàng)損失。對于該案的處理，合議庭存在兩種意見，一種意見是，保險期限應(yīng)按照合同載明的期限計(jì)算，保險公司在不定值商業(yè)險范圍內(nèi)不承擔(dān)賠償責(zé)任，理由是：案涉第三者綜合責(zé)任險為商業(yè)保險合同的一種，是雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果，投保人應(yīng)當(dāng)對生效期限盡足夠注意，故應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定處理。

　　另一種意見則認(rèn)為，從當(dāng)事人投保的目的來看，其投保臨時性的商業(yè)險就是為了在提車過程中發(fā)生事故時，能由保險公司替代賠償，而保險合同的期限明顯與其投保目的不符，且保險公司應(yīng)就對合同有重大影響的條款盡到提示說明的義務(wù)。該案在院庭長通案會議、審判委會員會議上均未達(dá)成一致意見，后書面請示中院，中院批復(fù)從合同目的及保險公司的提示說明義務(wù)來看，傾向于第二種意見。對于該案，突顯了法律適用的爭議問題。假如審委會一致通過第一種意見，后當(dāng)事人上訴于中院，二審則采用了第二種意見，導(dǎo)致改判，對于該類問題，如何認(rèn)定？

　　對此類案件，案件的事實(shí)一審、二審應(yīng)當(dāng)均無異議，但對于合同生效及條款的理解存在爭議，該問題其實(shí)屬于仁者見仁智者見智的問題，都是基于個人的經(jīng)驗(yàn)判斷和對法律條文、合同簽訂情況的理解做出判斷，沒有統(tǒng)一的法律適用或判例沿襲，導(dǎo)致審委會無法確定一致意見，直至請示中院才得出傾向意見，對于該類適用法律疑難或存在爭議的，由于法律的缺陷及各人理解不同的不可苛責(zé)性，仍不應(yīng)歸結(jié)于審判人員過錯。

　　三、基于自由裁量案件認(rèn)定

　　徐某與淮安市第一人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案，原審認(rèn)定，江蘇省醫(yī)學(xué)會鑒定認(rèn)為：不排除患者術(shù)中出現(xiàn)的低血壓反應(yīng)與不規(guī)范使用魚精蛋白有關(guān)，但患者術(shù)后病情改變等的主要原因是主動脈夾層形成后影響了全身重要器官的供血，醫(yī)方的過錯行為承擔(dān)輕微責(zé)任。因此，被告診療的過錯行為與原告所患疾病影響了全身重要器官供血等的原因共同發(fā)揮作用，導(dǎo)致了醫(yī)療損害后果的發(fā)生，根據(jù)原因力的大小，酌定由一院承擔(dān)次要賠償責(zé)任并負(fù)擔(dān)徐某各項(xiàng)損失的30%。二審則認(rèn)定，對于造成患者損害后果責(zé)任的承擔(dān)，江蘇省醫(yī)學(xué)會認(rèn)為患者損害后果主要原因?yàn)樵l(fā)疾病導(dǎo)致，醫(yī)方過錯行為與損害后果之間原因力大小為輕微因素，醫(yī)方的過錯行為承擔(dān)輕微責(zé)任。原審法院以淮安一院診療的過錯行為與徐某所患疾病影響了全身重要器官供血等的原因共同發(fā)揮作用，導(dǎo)致了醫(yī)療損害后果的發(fā)生，根據(jù)原因力的大小，酌情確定由淮安一院承擔(dān)次要責(zé)任并負(fù)擔(dān)徐某各項(xiàng)損失的30%，該認(rèn)定欠妥，超出了淮安一院在診療行為中的過錯范圍，淮安一院應(yīng)在輕微責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，故確定淮安一院承擔(dān)徐某各項(xiàng)損失的25%。最終，中院以適用法律不當(dāng)為由改判。

　　該類案件是明顯的自由裁量案件，對于輕微責(zé)任范圍，相關(guān)責(zé)任程度劃分僅僅是定性，而沒有完全解決定量的問題，即具體應(yīng)承擔(dān)多少比例的責(zé)任，對此，系各承辦法官根據(jù)原因力大小確定的自由裁量范圍。本案中，二審與一審基于輕微責(zé)任在醫(yī)療過錯中應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任產(chǎn)生分歧，而分歧比例都是依據(jù)鑒定結(jié)論的輕微責(zé)任作出的，自由裁量范圍內(nèi)出現(xiàn)的比例差額可能基于不同因素的考量，故仍不能以自由裁量差額將發(fā)改案件的責(zé)任歸結(jié)于審判人員。

　　不可否認(rèn)的是，辦案質(zhì)量終身責(zé)任制對法官而言不僅是義務(wù)，更是一種責(zé)任，這種責(zé)任將大大增加法官的辦案壓力，導(dǎo)致案件不敢判罰、不敢創(chuàng)新，為尋求避免錯案、瑕疵案件的追究，往往只能墨守成規(guī)，各打五十大板，這對于法律適用是極大的不利。在確定審判人員在錯誤適用法律上存在重大過失或者故意的，可以嚴(yán)格追究審判人員的責(zé)任，但是對基于個人經(jīng)驗(yàn)和理解不同、自由裁量或者疑難法律適用問題，不應(yīng)苛責(zé)審判人員的理性思維，將此類案件定性為瑕疵案件或者錯案，以便于審判人員更加大膽地適用法律，為完善相應(yīng)的法律規(guī)定及法律適用作出貢獻(xiàn)。