期待可能性理論是對在強大的國家法規面前喘息不已的國民脆弱的人性傾注刑法同情之淚的理論，是刑法人道主義追求的美好表現。--【日】大塚仁

　　論文提要：期待可能性思維究竟是大陸法系的專屬，還是世界文明的共性？有人認為這只屬于西方理論語境，也有人認為作為法律精神代言人的法官在掌握生殺大權的同時，更需具備悲天憫人的情懷，這才符合中國的人文底蘊。就在理論爭持不下的時候，我們發現中國式期待可能性思維的幽靈早已在現實案件中徘徊許久。

　　德國學者耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家和個人兩受其害。”（1）在期待可能性理論的運用中，這一點尤為顯著。用之得當則弘揚了其救贖的本質，用之不當則可能破壞了司法的統一，正如德國法學家耶賽克說的那樣：“不可期待性這一超法規的免責事由，無論是從主觀上還是客觀上加以理解，均會削弱刑法的一般預防效果，……”（2）由此可見，法官期待可能性思維的理性運用已成為中國刑事司法實務中一個亟待解決的問題。

　　一、發現“沉默之海”：期待可能性案件的類型化梳理與透視

　　年鑒學派大師布羅代爾曾指出：“歷史的波浪挾著隆隆濤聲和閃爍的浪花，在無邊無際和深不可測的大海上奔騰，歷史是陽光永遠照不到其底部的沉默之海。……但恰恰像大海深處那樣，沉默而無邊無際的歷史內部背后，才是進步的本質，真正傳統的本質。”（3）如果把個案的發生視為一段短時期發生的“事件歷史”，那么這些“事件”僅僅如大海表層的浪花。我們所要做的正是穿透這一切，直至其底部“沉默之海”，揭示其潛在的期待可能性思維。

　　通過對此類案件的類型化梳理，我們可以從中發現期待可能性思維的運用痕跡及其在案件中產生的影響，并由此反觀建構和適用這一思維模式時尚有哪些問題有待改進和完善。

　　（一）貧困與非難：弱勢群體的社會報復型案件

　　此類案件最能撥動大眾的敏感神經，也是法官在同情與正義之間的兩難選擇。早在1922年，德國學者費洛依登海爾鑒于一戰后德國人民極端貧困的狀態，發表《責任與非難》一文。其指出因人民生活困苦，為生活所迫犯罪者頗多，故而為求生存而不不得已犯罪的，不應承擔法律責任。處于社會轉型期的中國矛盾多有交織與迸發，涉及社會弱勢群體的案件多有發生，如小販夏俊峰殺人案。

　　2009年5月16日，夏俊峰在路上擺攤時被城管執法人員查處。多名目擊者稱，夏當時被城管毆打后帶走。后在城管局內，夏與城管人員發生激烈沖突，用隨身攜帶的用于切熟食的小刀將城管隊員申凱、張旭東刺死，后又將司機張偉刺成重傷。2009年11月15日，夏俊峰被沈陽市中級人民法院一審判處死刑。

　　夏俊峰作為只能在街邊擺小攤進而勉強養家糊口的弱勢群體的一員，城管一次簡單而粗暴的執法（如罰沒其經營工具）就可能給這個脆弱家庭的生計帶來致使打擊。這無疑成為夏飽受同情的重要原因，案件的期待可能性自然成為公眾關注的焦點。然而本案中夏殺死兩名城管隊員，重傷一名司機并非其無法選擇的唯一途徑。就具體情節而言，夏具有為其他適法行為的可能性，并非期待不可能，故不能成為阻卻其刑事責任的事由。以期待可能性的思維來思考夏俊峰案，我們應該看到不能因弱勢形成偏袒，也莫以同情之名助推暴戾。

　　（二）法律不強人所難：緊急狀態型案件

　　“法律不強人所難”，這句古老的西方法諺可謂是期待可能性理論的一大基石。而緊急狀態下的案件與期待可能性理論的精神最為契合。正如霍布斯所說：“著作家們一般稱之為自然權利的，就是每一個人按照自己所愿意的方式運用自己的力量保全自己的天性--也就是保全自己的生命--的自由。”（4）尊重人的自由意志這是一種共識，當法官們運用正當防衛、緊急避險等理論裁判時，期待可能性思維的火花亦閃現其中。

　　轟動一時的鄧玉嬌殺官案從一個側面印證了這一思維的存在。鄧玉嬌系某賓館的工作人員，當官員鄧貴大、黃德智在賓館的水療區見到鄧時，要求鄧陪二人異性洗浴。鄧不從，便遭到二人的性侵，情急之下，鄧舉刀自衛，致二人一死一傷。2009年6月16日，湖北巴東法院宣判鄧玉嬌犯故意傷害罪，但免予刑事處罰。

　　法院認定其正當防衛，也就承認了其期待不可能性，從而成為免予刑事處罰的依據。誠然法律若與人性相悖則會造成公民與法律之間的“仇隙”。因此，鄧玉嬌殺官案的理性裁判可謂是法官期待可能性思維理性運用的一個標桿。

　　（三）魚與熊掌：價值追求型案件

　　孟德斯鳩在《論法的精神》中就曾列數歷史上君王們分布的幾項違背人性的法律，并明確指出：“它為了保存風紀而破壞人性，而人性卻是風紀的泉源。”（5）孟德斯鳩在這里提出了一個關于價值選擇的問題。

　　這一類型案件重視對價值的選擇，即在期待不可能的情形下，當事人作出了一個不低于其他法益的價值選擇，就可以成為阻卻刑事責任的事由，例如代購天價救命藥案。

　　白血病患者陸勇因幫助國內病友從印度代購仿制的抗白血病藥而被湖南省沅江市檢察院以妨害信用卡管理罪和銷售假藥罪提起公訴。消息一出，輿論嘩然，人們不禁要問究竟是維護專利制度重要，還是拯救數以萬計病患的生命重要。要知道即使像陸勇這樣的小企業主在服用格列衛等正規藥一段時間后也難以承受。對于普通病患來講，顯然不具有期待可能性。

　　2015年1月29日，湖南省沅江市檢察院撤訴，陸勇獲釋。可見這一思維的運用已不限于法官，甚至整個法律職業群體都在運用。期待可能性思維的運用將是一種趨勢，因此法官在刑事訴訟中對此尤其要引起重視。

　　（四）橘生淮北：環境誘導型案件

　　犯罪的發生究竟受環境多大程度的影響，這是一個未知數。中國傳統文化崇尚“潔身自好”、“出淤泥而不染”等，而在西方甚至有學者認為強奸發案率與氣溫的上升都正相關。羅素認為，人性是介于個人和社會之間的，社會性和個人性是人性的兩大要素，這是倫理學的人性基礎。（6）

　　隨著許霆案及其一系列案件的翻版，此類型案件已引起法官們足夠的重視。一個凡人無法占據道德的制高點，面對如此誘惑時，因無法自持而犯罪，在一定程度上值得同情與寬囿。縱觀近年來發生的該類案件，這一思維已為廣大法官們接受，且有較為成熟的運用，如同樣發生在廣東的于德水案。于在惠州利用ATM機有入賬記錄卻又退回存款的故障，共計盜竊9萬元，被惠州市惠陽區法院以盜竊罪判處有期徒刑三年，緩刑三年。

　　判決一出，無論社會公眾，還是法官同行鮮有當年許霆案時的喧嘩，相反平和而理性地接受了它。因為這顯然不是放縱犯罪，人性的善惡是一個在哲學上既無法證實也無法證偽的命題，基于特定環境下的人性偶然失足，實施合法行為的期待可能性已大大降低了，這么做是為了救贖人性。

　　小結：問題與短板

　　從上述類型化案例來看，似乎中國法官的期待可能性思維已經成熟地建構并運用起來了，已經成為一種當然的存在。然而當我們把這一問題細看之后，還是可以發現不少短板所在：

　　第一，我國法律雖然深受大陸法系影響，然而這一理論卻并未在法理精神中予以明確；

　　第二，現行刑法也沒有像德、法等國刑法典那樣在法律條文中得到確認；

　　第三，法官期待可能性思維能否運用得當給人們帶來不少顧慮，稍有不慎便會因此造成司法隨意性和濫用的后果。

　　因此，中國期待可能性思維尚需一個建構和適用的探索過程。

　　二、路徑與理據：期待可能性思維的建構

　　既然期待可能性思維并未明確見諸法理精神或法律條文，我們應該從法律精神角度來解讀這一思維模式，為其理性運用奠定基礎。

　　（一）歷史觀照現實：薩維尼主義的路徑

　　在整個19世紀的德國圍繞民法典的爭鳴中，作為歷史主義學派的代表人物薩維尼認為法不是理性的產物，而是民族精神和集體天才 的表現。他說：“自我們有文字記載的歷史以來，民法就如同某個民族的語言、風俗、政治制度一樣，已具有一定的、為某個民族所特有的性質。”（7）

　　由此可見，法律精神的一個重要來源便是歷史精神。在刑事訴訟中，法官汲取歷史智慧來觀照現實不失為一個理性的舉措。《論語·子路》曰：“子為父隱，父為子隱--直在其中矣。”這便是孔子在春秋時期闡發的期待可能性思想的萌芽。至漢律儒家化以后， “春秋決獄”、“原情定罪”開始付諸實踐。地節四年（前66年）漢宣帝發布“親親得相首匿”詔令開創了中國法律的這一傳統。

　　時至今日，《刑事訴訟法》中的若干法律條已經開始將這一精神喚醒。如該法第188條第1款規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”這便是期待可能性思維的一個重要依據所在，應當引起高度重視。

　　（二）中國呼應世界：實證主義視角下的精神契合

　　社會學創始人孔德認為：“實證精神，因其卓越的相對性，唯一能夠適當地代表一切歷史大時代……”（8）如果我們把期待可能性置于一種世界的視野中，以一種“卓越的相對性”來比較觀察，就能在中國法律的整個歷史階段找到期待可能性思維的理性所在。

　　早在17世紀，英國哲學家和法官培根就曾指出兩個落水的船員因爭奪木板而導致其中一人死亡，則幸存下來的船員其行為是正當的。（9）同樣從中國的文獻中，我們也能找到相應的材料，從而既能論證二者的中西共通性，也能為這一理論的運用提供有力的文化支撐。敦煌文獻中就曾記載了這樣一個案例：“郭泰李膺，同船共濟。但遭風浪，遂被覆舟。共得一橈，且浮且競。……獄貴平反，無窮濫罰。且膺死元由落水，落水本為覆舟。覆舟自是天災，溺死豈伊人咎。”（10）由此可見，期待可能性思維在中國歷史上未曾缺失，并曾走在了西方的前面。

　　就現行法律而言，中國期待可能性思維的靈魂依然存在。如果我們將《刑法》第20條、21條關于正當防衛、緊急避險的規定與大陸法系國家的相關法律條文比較，就可以發現二者的精神實質是一樣的，只不過我國刑法是隱性的，而大陸法系國家是顯性的。

　　如1973年德國刑法第35條第1項規定：“為避免自己或自己之近親或其他密切關系者之生命、身體或自由現所遭遇他法不可避免之危難所為之違法行為，不構成責任。行為人依其情況，如有自行招致危難，或具有特別法律關系等情形，可期待其經歷危難者，本項規定不適用之。”

　　同樣1999年《德國刑法典》第34條規定：“為使自己或他人的的生命、身體、自由、名譽、財產或其他法益免受正在發生的危險，不得已而采取的緊急避險行為不違法。但要考慮到所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益應明顯大于所要造成危害的法益，而該行為實屬不得已才為之，方可適用本條的規定。”

　　上述條文與我國刑法相關規定不同的只是，在正當防衛和緊急避險條文后面都有一段關于期待可能性的描述，而我國法律條文則將其隱去了。雖然，我國刑法該兩個條文沒了“后綴”，但這仍然可謂是我國刑法中找到期待可能性精神的“雙子星”條款。

　　（三）欲滴的同情之淚：刑事司法政策的傾向性解讀

　　刑事司法政策是對法律精神的一種解讀和補充。它并沒有取得類似法律與司法解釋那樣的地位，它的效力位于一種效力的邊緣，相當于一種“軟條款”。作為一種具有中國法律特色的產物，往往發揮填補法律“空場”的作用。

　　當一個亟待解決的法律問題出現，而成熟的法律又尚未形成的時候，它的作用就顯現了。盡管這是一種過渡性的產物，從中卻可以看出一種司法的傾向性，指導我們準確而理性地適用法律。

　　從期待可能性的視角來看，目前有兩大刑事司法政策值得關注。1999年最高人民法院《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》相關規定：“對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養子女的，可不作為犯罪處理；對于出賣子女確屬情節惡劣的，可按遺棄罪處罰。”這一考慮到國情的司法政策同樣注意到了期待可能性。農民迫于生活困難，難以渡日，這正缺少了行為的期待可能性，故一般情況下不應負刑事責任。

　　受此類思維的影響，當前的審判實踐還將外延擴大到了在城市生活的農民工群體，如周模英案，這是一個富有影響力的案例。周模英一個從江西農村來到廣州打工的女性，由于生活的重壓，疾病的困擾，丈夫的冷漠，以及遠離家鄉親人，加之孤獨、抑郁的情緒促使其做出了將高燒不止才9個月大的女兒丟入河中的愚蠢舉動。

　　此案引發了如何對貧困刑事案件當事人進行救濟的思考。究竟是刑罰重要，還是摒棄仇恨，修復社會創作來的重要。作為公訴人的檢察官楊斌給出了答案，她在庭審辯論階段，發表了這樣的公訴詞：“周模英站在法庭上接受審判，固然是法律的勝利，但我們不能漠視隱藏在背后的社會原因，我們不能忘記站在她身后的那些掙扎在社會底層，為生存而呻吟的人們。這也是法律應有的良知。”

　　這一陳情最終為法庭所采納，2006年3月廣東省高院終審判決，將周模英案由一審有期徒刑11年改判為6年。

　　2010年最高人民法院《關于寬嚴相濟刑事政策的若干意見》再次將這一思想提了出來，規定將因勞動糾紛、管理失當等引發的非惡性犯罪，因被害人過錯或基于義憤導致的突發性犯罪應予從寬處罰。顯然因追討工資的農民工群體處于弱勢一方，當其連生存權都受到威脅的時候，實施合法行為維權的可能性不能說完全沒有，但也會大大降低。至于被害人過錯在先，行為人實施適法行為的期待可能性同樣削弱，也應予以從寬處理。

　　此外，在貫徹上述刑事司法政策的同時，一些地方高級人民法院也結合本地實際陸續出臺一系列地方規范性意見，如《江蘇省高級人民法院〈人民法院量刑指導意見〉（試行）實施細則（試行）》、《湖北省高級人民法院〈人民法院量刑指導意見〉（試行）實施細則（試行）》、《上海市高級人民法院〈人民法院量刑指導意見〉（試行）實施細則（試行）》。上述規范性文件對確因生活所迫、治病急需、求學之用實施的盜竊、詐騙、搶劫的，在量刑時減少的幅度為基準刑的30%左右。

　　三、救贖人性：期待可能性思維的適用路徑

　　（一）“第五因素”的引入

　　筆者認為中西之間關于犯罪本質論的差異是決定二者是否吸收期待可能性進入刑事評價體制的原因所在。大陸法系的犯罪本質論是三要素論，即該當性、違法性和有責性。而我國關于犯罪本質的要素論則是四要素論，即主觀、客觀、主體和客體。二者最大的差異就在于我國刑法強調客觀要件，明顯的一點是承襲蘇聯刑法理論，強調犯罪的社會危害性。大陸法系則強調有責性。

　　何謂有責性？德國學者魏爾澤爾指出：“所謂責任，乃系關于意思形成之非難可能性。行為者可以依據規范而形成行為意思，以代替違法的行為意思，其不此之圖而為違法的行為，則可對之加以責任非難。”（11）大陸法系對主觀要件的重視程度可見一斑，因此期待可能性當然被納入其刑事評價體系中。

　　選對一條期待可能性的適用路徑，有利于彌補我國犯罪本質理論中對主觀評價的弱失，進而讓刑法既能成為“善良人的大憲章”，又能成為“犯罪人的大憲章”。畢竟將社會保護功能一味固化，將失去人的獨立品格以及公平、正義的價值追求。

　　縱觀我國刑法中三條關于“情節”的條文論述，便是適用期待可能性理論理論的突破口。《刑法》第十三條規定：“依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”；第三十七條規定：“對于犯罪輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”；第六十三條規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定開以下判處刑罰”。

　　《刑法》中三條關于情節的論述實質上給期待可能性思維的適用留下了較大的空間。在定罪和量刑的時候，我們可以把“情節”納入除主、客體和主、客觀之外考量的“第五因素”，而期待可能性當然可以納入“情節”之中。

　　（二）價值判斷：期待可能性思維的顯著特征

　　法官運用期待可能性思維的一個突出作用就是可以體現一種價值導向和追求。立法不可能窮盡所有可能情況，個案與法律發生矛盾的情況時常有之。這是法官就應當運用自己的判斷對二者的法益進行權衡，正如亞里士多德所說的那樣：“當法律因為太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種矯正。”（12）

　　轟動一時的廖丹騙取醫療費案，就是引入倫理價值判斷的典型。家境貧寒的廖丹為給身患尿毒癥的妻子做透析，偽造了醫院的收費單據，騙取北京醫院醫療費17.2萬余元。北京市東城區法院在綜合考量其犯罪動機與退贓情節后，以詐騙罪判處廖丹有期徒刑三年緩刑四年。該案件的道德判斷色彩較濃，在廖丹不具有期待可能性的情況下，在這一相濡以沫的伉儷情深面前，冰冷的法律顯然需要增加人性的溫度。畢竟規則是灰色的，而生活之樹常青。

　　同樣一名優秀的法官不僅需要在法律之內了解法律，更要在法律之外了解法律。所為法律之外，即從一個社會的角度來審視法律和適用法律，“世事洞明皆學問，人情練達即文章”，只有這樣才能讓冰冷的法律散發人性的光輝。

　　（三）歧路預警：寬容而不是放縱

　　有人從我國司法所面臨的客觀外部環境及司法隊伍的素質角度出發，認為目前不宜實施這一思維理論。誠然這是對寬容的一種最好的注腳，但必須對這一理論有準確的界定。界定的依據必須出自刑法及相關法律，不至于對其實施濫用，造成不良社會效應。