摘要:在疑難案件的審理中，因為客觀事實往往無法證明，舉證證明責任的分配和證明標準的確立就成為查明法律實施的關鍵所在。民事訴訟中舉證證明責任的分配，涉及到當事人的程序利益與實體利益，其分配過程除了遵循誰主張誰舉證的一般性原則，還涉及到特殊原則的補充。新民事訴訟法司法解釋對證明責任分配以及證明標準問題做了明確規定。這些規定對于解決司法實踐中客觀事實無法查明的疑難案件具有十分重要的指導意義，但仍然存在需要進一步明確的問題。

　　關鍵詞:民事訴訟；證據；舉證證明責任；證明標準

　　一、案例及問題的提出

　　原告張某向法院提起訴訟，要求被告趙某償還其借款，為支持自己的訴訟請求，張某向人民法院提供了有趙某簽字的借條一份。趙某承認借條上的簽字系其本人所簽，但抗辯稱該借條系張某套取趙某簽名后變造。一審法院判決張某勝訴，二審中趙某提供了其朋友出具的證言，稱親眼看見張某在空白打印紙上套取趙某，并看見張某曾在銀行取款時仿冒趙某簽字。二審法院將案件發回重審。重審過程中，張某當庭提出對借條是否變造進行鑒定，趙某表示同意鑒定，但張某最終撤回了鑒定申請。

　　在本案審理過程中，對于是否需要對借條進行鑒定產生了分歧，出現了以下三種不同觀點：第一種觀點認為：原告應對趙某借款事實包括借條的真實性承擔舉證證明責任，因此在被告主張借條系變造時，且借條本身應由原告申請鑒定，張某不申請鑒定，而借條本身在形式上存在疑點，原告應當承擔不利后果。第二種觀點認為：原告張某提供了借條，應當認為張某就其主張完成了初步的舉證。趙某抗辯稱借條上簽名系張某套取其前面變造，根據我國《民事訴訟法》第 64 條規定：”當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，應由趙某承擔舉證責任，因此被告應申請鑒定。第三種觀點認為，為了查明本案事實，人民法院應當依職權啟動鑒定程序。

　　在我國民事訴訟從職權主義向當事人主義轉型的背景下，當事人對所主張的事實負有舉證證明的責任已經成為民事訴訟程序的一個基本原則。最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（以下簡稱新民訴法司法解釋）第90條明確規定：”當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提出證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”在當事人主義的訴訟模式中，除非案件涉及公共利益，法院并沒有依職權，就特定事項主動搜集證據的義務。在本案中，舉證證明責任應由雙方當事人承擔，事實不能證明的不利后果則應由負有舉證證明責任的一方當事人承擔。法院沒有義務甚至也無權啟動鑒定程序。對此，在理論和實務上均已無大的爭議。本案審理過程中，原、被告雙方主要爭議的事實即原告提供的借條是否系偽造，此時，如何分配證明責任，就直接決定了案件的勝負。人民法院有責任依法公平合理地分配證明責任，并科學確立證明的標準。

　　二、舉證證明責任的分配

　　所謂舉證證明責任，是指在民事訴訟中作為裁判依據的要件事實真偽不明時，法官不能拒絕裁判，而應按照預先設定的法律規范裁判由哪一方當事人提出證據并承擔不能舉證的不利訴訟后果的一種負擔。新民訴法司法解釋第90條提出的”舉證證明責任” 的概念，實際上同時包含”舉證”責任和”證明”責任兩重含義。德國證據法理論將證明責任分為主觀證明責任和客觀證明責任。在當事人主義模式中，當事人同時負有上述兩種證明責任。從證明過程看，當事人負有行為意義上的證明責任，即提出證據證明已方主張所依據的要件事實的責任，也就是狹義上的舉證責任。從證明結果看，當事人還負有承擔所證事實真偽不明的不利后果的責任，即結果意義上的證明責任。[1]

　　舉證證明責任的分配是指當事人按照法律規定的由哪一方當事人承擔舉證責任的分配規則及舉證時限的要求對自己提出的訴訟主張各自承擔提供哪些證據的責任，是證明責任的性質的外化及其功能的表現，其意義在于由法律預先規定在事實真偽不明狀態時，由哪一方當事人來承擔對其不利訴訟后果的風險，因此具有指引法官正確裁判的功能。正如德國訴訟法學家漢斯.普維庭教授說的，證明責任問題的核心在于證明責任的分配。只有證明責任的分配原則得以確定，才能在訴訟中確定敗訴風險的承擔者; 只有證明責任的合理分配， 才能合理地指導當事人舉證，推動訴訟的順利進行，體現司法公平正義的價值觀。

　　傳統理論中，對舉證證明責任的分配，主要有三類觀點：1、法規分類說，即在實體法內有原則規定與例外規定的分別，以原則規定或例外規定來適用其證明責任分配的的標準。2、待證事實分類說，即依待證事實的性質來確定證明責任的分配標準。凡主張積極事實、外界事實的當事人，就應當負擔證明責任;凡主張消極事實、內界事實的當事人，不負擔證明責任。3、法律要件分類說，凡主張法律關系存在的當事人，應就該法律關系發生所具備的要件負擔證明責任；主張法律關系變更或消滅的當事人，應就法律關系變更或消滅所須具備的要件負擔證明責任。

　　在證明責任分配方面對各國影響最大的學說莫過于著名訴訟法學家羅森貝克的規范說。在德國、日本、韓國以及我國的臺灣地區，規范說一直在實務界具有支配地位。

　　羅森貝克將所有的實體規范首先分為彼此對立的兩大類：一類能夠產生某種權利的規范。這些規范被稱為”基本規范”或”請求權規范”、”主要規范”、”通常規范”。另一類規范是與產生權利規范相對應的，妨礙權利產生或使已經產生的權利復于消滅的規范。這類規范又可以進一步分為三類：權利妨礙規范、權利消滅規范和權利受制規范。上面所談到的關于借貸人可以請求借用人返還借款的規定就是權利產生規范。關于債權因債務履行而消滅的規定屬于權利消滅規范。關于未成年人意思表示的規定就是權利妨礙規范。關于時效的規這則是權利受制規范。 以后，羅森貝克又將權利受制規范并入權利妨礙規范之，將所有規范只分為三類。

　　羅氏在對實體法規范作了上述分類之后，便對適用上述規范所要求的事實的證明進行分配。主張權利存在的人，因為要求適用關于權利產生的規范，因此，應就權利產生的法律要件事實舉證。具體到本案：原告張某主張被告趙某應向其償還借款，就必須承擔證明民間借貸法律關系事實要件的存在。如果張某不能夠對借款的法律要件事實加以證明，請求被告趙某償還借款的請求權就不能成立。相應的，否認借款法律事實存在的趙某，應對借條系變造的事實承擔相應的舉證責任。依據羅森貝克的觀點，之所以要進行這樣的劃分，是因為法官適用法律時，首先必須確認適用該法律的法律要件事實存在，然后才能適用。主張的當事人如果不能證明該法律要件事實的存在，法官就不能依據該當事人的請求適用該法律，確認其該法律效果的存在。正是由于羅氏立足于實體法律規范的相互關系，分析法律規范用語與內容的關系，以法律條文為證明責任分配的依據，所以，羅氏的分配理論就稱為”規范說”。其基本原則是”如果沒有一定的法規可以適用，則無法獲得訴訟上請求效果的當事人，應就該法規要件在實際上已經存在的事實予以主張和舉證。””簡而言之，各當事人應對其有利自己的規范要件加以主張和舉證。”

　　羅森貝克以民事實體法規為出發點，在對法規要件進行分類的基礎上構建了該”羅森貝克規范說”，故日本學者新堂幸司又將其稱為法律要件分類說。在日本，首先倡導特別要件說的學者是著名訴訟法學家雉本朗造博士。按照雉本博士的觀點，主張法律上存在的當事人應陳述構成其法律效果發生所必備的法律要件的最基本（元素）事實，并對此承擔舉證責任。一定的法律效果發生后，構成使該效果變更、消滅的法律要件的事實，由對方陳述并承擔舉證責任。[2]

　　特別要件說就是在基礎事實說的基礎上發展起來的。特別要件說的開山鼻祖是德國的韋貝爾。韋貝爾認為：”主張權利存在的人，能夠證明該權利的重要事實就足夠了，相反，不必證明所有權利共同具有的一般要件。”特別要件說的特色是將實體法上的權利發生、變更、消滅的要件，分為特別要件和一般要件，主張權利存在者，應就權利發生的特別要件事實負證明責任。該權利的一般要件欠缺時，由被告主張并加以證明。主張已發生的權利變更、消滅的，應對主張權利變更、消滅的特別要件事實舉證。權利變更、消滅所必須的一般要件事實則由對方舉證。例如在自然人借貸合同案件訴訟中，原告請求被告償還借款，關于合同成立、借款數額的事實負證明責任，該事實屬于特別要件事實。當事人的行為能力、意思表示真實等屬于一般要件，涉及這一要件的事實由被告承擔證明責任。如果被告主張借款合同關系已經消滅時，原告就應對借款合同關系消滅的特別要件事實承擔責任。債的清償，即已償還借款的事實就是借款合同關系消滅的特別要件事實。特別要件說對日本的證明責任理論和實踐有很大的影響。

　　借鑒吸收了上述理論，我國新民訴法司法解釋第91條在我國現行法（包括司法解釋）中首次明確了舉證證明責任分配的一般原則。該條規定：”人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；（二） 主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、 消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”該條中的基本事實，即所謂的特別要件事實。

　　具體到本案：原告張某主張借款法律事實存在，趙某抗辯稱借條系變造，主張借款法律事實不存在。因此，對法官來講，借款法律事實是否存在，處于”事實真偽不明”的狀態之下，必然要涉及到證明責任和證明責任的分配。從新民訴法司法解釋第91條出發，并參考該條理論基礎的特別要件說，對于合同成立的特別要件事實原告已經從形式上予以證明，而簽名是否是真實意思表示則應屬于合同法律關系的一般要件事實，應由被告予以證明。法官應當在庭審中明確舉證證明責任的分配，并釋明舉證不能的不利后果。

　　三、證明的標準

　　在本案中，涉及的另一個法律概念是證明標準。所謂證明標準，是指司法工作人員查明案件事實、當事人證明案件事實需要達到的程度。它包含兩個含義：首先， 對司法工作人員來說，對案件事實的證明沒有達到證明標準而認定的，屬于違法。本案中沒有涉及到法官對案件事實的舉證責任，筆者在此不贅述。其次，對承擔證明責任的當事人來說，對案件事實的證明沒有達到證明標準的，應當承擔敗訴的責任。訴訟中，如果待證事實沒有達到證明標準時，該待證事實就處于真偽不明的狀態。已達到證明標準時，法院就應當以該事實為裁判的依據。證明標準確定以后，一旦證據的證明力已達到這一標準，待證事實的真實就算已經得到證明，法院就應當認定該事實，以該事實的存在作為裁判的依據；反之，就應當認為待證事實未被證明或者仍處于真偽不明狀態。

　　證明標準是一種無形的見于法官內心的標準，對于民事訴訟中是否存在統一的、確定的證明標準，學界存在爭議。民事訴訟中，傳統的”客觀真實說”，基本上是一片否定之聲，對案件事實認定屬于認識的個別實現，有其特殊性，影響這項特殊認識活動的因素是很多的，它是”不至上的和有限的”，每一案件均要達到客觀真實證明標準顯然超越了人類在”個別實現”中的認識能力，從辯證法來看，客觀真實標準只能是民事訴訟追求的理想標準和終極目標。實踐中，在英美法系國家，將法律真實的證明標準具體化為”排除一切合理懷疑”和”蓋然性占優勢的標準”。在刑事訴訟中主要適用”排除一切合理懷疑”標準，而”蓋然性占優勢”標準在民事訴訟中適用。大陸法系國家則以”高度蓋然性”的證明標準做為民事訴訟的證明標準。在我國，《民事訴訟法》與《刑事訴訟法》對證明標準的表述是一樣的：案件事實清楚，證據確實充分。但司法實踐中，具體的認定標準顯然存在差異。對于我國應采用何種民事訴訟證明標準，理論和實務界仍然存在爭議。對此，新民訴法司法解釋第108條規定：”對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。法律對于待證事實所應達到的證明標準另有規定的，從其規定。”該條實際上確立了我國民事訴訟的證明標準以”高度可能性”為一般原則。

　　所謂可能性，也稱蓋然性，根據《現代漢語詞典》的解釋是指有可能但又不是必然的性質。高度可能性的證明標準，是將蓋然性占優勢的認識手段運用于司法領域的民事審判中，在證據對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據已經證明該事實發生具有高度的蓋然性，人民法院即可對該事實予以確定。”高度蓋然性標準將日常生活經驗及法官職業素養及概率大小，綜合運用到對待證事實的判斷上來，符合高度蓋然性標準要求時，可對待證事實予以認定，未達到這一標準時，法官則可以對待證事實拒絕確認其存在。”高度蓋然性”是指證明雖然沒有達到使法官對待證事實確信為絕對真實的程度，但已經相信存在極大可能或非常可能真實的程度。如果將即待證事實存在的”可能性”或”可信賴性程度”設定在”0-1”的范圍內，則”可能性”在0.5(不含0.5)--0.7之間即為”蓋然性”標準，”可能性”0.8-0.9之間則稱為”高度蓋然性”標準。 “高度蓋然性”的證明標準與法官的”自由心證”密切聯系，即法官通過對證據的審查。判斷形成 “心證”，當這種”心證”達到深信不疑的程度，便可以形成確信。[3]

　　對于無舉證證明責任的一方提出的反證，新民訴法解釋提出了”真偽不明”的標準。筆者認為：對于反證的真偽不明標準和本證的”高度可能性”標準其實是一致的。如果反證方提出的證據使得人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，雖然并未排除待證事實的可能性，但卻將可能性降到了50%的程度。因此，”真偽不明”的標準和高度可能性的標準是一致的。

　　當然，高度可能性的證明標準是一個要求較低的證明標準，是法官在事實認定中”形成必要心證的最下限”，并非任何案件都去適用這一標準。新民訴法司法解釋第109條規定了高度可能性標準的例外情形，即當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應當認定該事實存在。該條首次明確在我國民事訴訟中引入了”排除合理懷疑”的標準。盡管排除合理懷疑作為一種要求較高的證明標準更常見于刑事訴訟的領域，但是無論是刑事還是民事訴訟中，對于事實的證明在本質上應當是統一的，都應符合人類探知未知事實的認知規律。

　　具體到本案，在一審中，張某向法院提起訴訟，要求趙某償還其借款，張某負有舉證責任，為支持自己的訴訟請求，張某向人民法院提供了有趙某簽字的借條一份，人民法院經審查并結合相關事實，對于借條的形成過程，雖然邏輯上不能完全排除變造的可能性，但該借條是真實的可能性要超過變造的可能性。在趙某對于借條系變造的抗辯負有舉證證明責任的情況下，并不適用反證”真偽不明”的證明標準。由于趙某的抗辯，實際上是主張原告實施了類似欺詐的詐騙行為，應當適用排除合理懷疑的證明標準。被告趙某提交的證人證言并不足以排除合理懷疑，應當承擔舉證不能的不利后果。

　　四、結論

　　證明責任是”民事訴訟的脊梁”，在民事訴訟中占有極其重要的地位，是民事證據制度的核心。證明責任包括主觀證明責任和客觀證明責任，客觀證明責任即結果責任是證明責任的本質，它以要件事實為對象，證明責任適用的前提是要件事實真偽不明，當要件事實真偽不明時法官將依據證明責任規則進行裁判，將不利益的訴訟后果分配給一方當事人，證明責任的合理分配，能合理地指導當事人舉證，推動訴訟的順利進行，體現司法公平正義的價值觀。證明責任的分配是證明責任理論的核心問題，是民事證據制度核心中的核心。因此，完善證明責任分配對證明責任理論研究和司法實踐具有重要意義。《民事訴訟法》司法解釋對于證明責任問題的規定相對于《證據規則》的規定更加簡明，在理論構建上更加體系化，但在司法實踐中仍然有許多問題有待進一步明確和完善。

　　參考文獻：

　　[1] 徐偉.《民事訴訟法》[M].北京: 中國政法大學出版社，2008.

　　[2] 張衛平.《訴訟構架與程式》[M].北京:清華大學出版社，2000.

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　　[4] 張衛平.《證明責任倒置辨析》[J].中國訴訟法律網，2004.

　　[5] 陳虹.《論民事訴訟舉證責任分配-以真實案例為樣本》[J].萍鄉高等專科學校學報，2011（2）.

　　[6] 袁中華.《證明責任分配的一般原則及其適用--《民事訴訟法》司法解釋第91條之述評》[J].法律適用，2015（8）.

　　[7] 白迎春.《證明責任內涵的重新定位》[J].河北法學，2015（5）.

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　　[1] 吳宏耀、魏曉娜：《訴訟證明原理》，法律出版社2002年版，第48-49頁。

　　[2] 參見張衛平《證明責任分配的基本法理》，載于《證據學論壇》，2000年，00期

　　[3] 左言軍，《論民事訴訟的證明標準》，來源江蘇法院網：www.snbai.com，訪問日期2015年10月5日。