著作權(quán)作為一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)，是一種比較復(fù)雜的民事權(quán)利，對(duì)序言著作權(quán)的認(rèn)定是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。序言是介紹評(píng)述一部著作的文字，同時(shí)說(shuō)明著作著述或出版旨意、編次體例或作者情況等內(nèi)容的文章，也包括對(duì)著作作者的評(píng)論和對(duì)有關(guān)問(wèn)題的研究闡明。古代多列于書(shū)末，稱“跋”，也叫做“后序”，合稱序跋文。目前一部作品的序言一般放在書(shū)正文的前面。根據(jù)序言作者不同，作者自己寫(xiě)的叫“自序”，內(nèi)容多說(shuō)明著作的內(nèi)容，寫(xiě)作緣由經(jīng)過(guò)，重在說(shuō)情況、寫(xiě)書(shū)旨趣等。“代序”別人代寫(xiě)的序言，內(nèi)容多介紹和評(píng)論該書(shū)的思想內(nèi)容、藝術(shù)特色或者學(xué)術(shù)價(jià)值，重在推介、評(píng)價(jià)。“自序”“代序”作品的外觀形式多樣，主要看序言的內(nèi)容和署名人予以區(qū)別。在實(shí)際生活和司法實(shí)踐中，作品的序言侵權(quán)案件十分罕見(jiàn)，主要是因?yàn)樾蜓赃m用范圍十分狹窄，一般不能整體再次使用，除非出現(xiàn)兩本內(nèi)容十分類(lèi)似內(nèi)容的著作。對(duì)代序言的著作權(quán)認(rèn)定需要從序言作者和著作作者的約定關(guān)系進(jìn)行分析。如果代序言出現(xiàn)再次使用或者被抄襲，如何認(rèn)定代序言的著作權(quán)，認(rèn)定會(huì)更加復(fù)雜，需要我們從多個(gè)角度深入分析。

一、從著作的序言類(lèi)作品和著作本身的關(guān)系看，序言和著作在內(nèi)容創(chuàng)作上緊密關(guān)聯(lián)，具有明顯的專(zhuān)屬性。古往今來(lái)，無(wú)序不成書(shū)。這不僅僅是著作成稿傳統(tǒng)決定的，而是有助于讀者從序言中更好地了解作者和作品的需要。一般的序言里都會(huì)對(duì)本書(shū)作者進(jìn)行一定的簡(jiǎn)介，對(duì)全書(shū)內(nèi)容進(jìn)行概述，并會(huì)對(duì)重要內(nèi)容和精髓之處進(jìn)行點(diǎn)撥，這使讀者在閱讀書(shū)本時(shí)，能夠更有切入點(diǎn)和著重點(diǎn)。序言還能夠幫助我們了解書(shū)的寫(xiě)作背景。一本書(shū)的寫(xiě)作背景和寫(xiě)作目的，是讀者對(duì)于著作內(nèi)容進(jìn)行理解的重要輔助工具。有了這樣的工具，我們才能更好地了解書(shū)里較為深刻的內(nèi)容與意義。特別是學(xué)術(shù)著作，序言對(duì)可以幫助讀者全面地了解這部作品學(xué)術(shù)價(jià)值和學(xué)術(shù)成果。從著作權(quán)法的角度來(lái)看，代序言是否有獨(dú)立的著作權(quán)？著作權(quán)歸屬如何認(rèn)定？如果作者自己身份足夠權(quán)威，自己可以寫(xiě)“自序”或者緒言、前言，如果作者知名度不高，但著作的內(nèi)容的價(jià)值比較高，就需要有知名度的人進(jìn)行權(quán)威推介，彰顯書(shū)籍的價(jià)值。代序言著作權(quán)從外觀上看，好像應(yīng)為署名作者所有，但實(shí)際情況并非如此。序言是因書(shū)稿而存在的，沒(méi)有著作，序言就沒(méi)有存在理由，因此序言對(duì)于作品而言，因?yàn)樾蜓允侨珪?shū)的重要組成部分，序言內(nèi)容和書(shū)稿的內(nèi)容密切關(guān)聯(lián)，是整體著作權(quán)有機(jī)組成部分，序言的使用權(quán)具有排它性、一次性。如果有了類(lèi)似的內(nèi)容著作，還需同一序言作者作序，序言作者應(yīng)該根據(jù)特定著作內(nèi)容重新寫(xiě)作。

在當(dāng)今，著作的作者一般和代序言作者溝通后，由著作的作者先擬好大致內(nèi)容，再請(qǐng)代序言作者修改潤(rùn)色。因?yàn)橹髯髡邔?duì)著作的內(nèi)容研究比較深入的，為了代序作者更好更快更準(zhǔn)確地把握書(shū)稿的內(nèi)容和寫(xiě)作的意義，節(jié)省代序作者的研究時(shí)間，著作作者可以代擬提綱和初稿，在序言形成過(guò)程中，互相交流看法和觀點(diǎn)，如果有證據(jù)證明這通過(guò)這樣的方式形成的代序言，代序言的著作權(quán)和著作作者著作權(quán)就進(jìn)行了融合，形成和書(shū)作者的著作權(quán)既有區(qū)別，又有聯(lián)系的緊密關(guān)系，著作作者和序言作者都享有序言的著作權(quán)，應(yīng)認(rèn)定為共同作品。

二、從序言署名是否公開(kāi)和隱匿的自由選擇角度來(lái)看，序言的署名具有表見(jiàn)性。《著作權(quán)法》規(guī)定作者享有署名權(quán)，署名權(quán)包括作者在作品上署名的權(quán)利，當(dāng)然也包括作者不署名的權(quán)利。不署名不等于放棄作者的身份和應(yīng)該享有的權(quán)利。對(duì)于署名權(quán)，根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，“在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者，且該作品上存在相應(yīng)權(quán)利，但有相反證明的除外。”表明署名不一定享有該作品上存在相應(yīng)權(quán)利。可見(jiàn)署名或不署名的決定權(quán)也是著作權(quán)的主要內(nèi)容之一。因?yàn)槭鹈麢?quán)是作者對(duì)公開(kāi)其作者身份與作品關(guān)系的權(quán)利，所以作者可根據(jù)某種需要，以選擇公開(kāi)其作者身份或不公開(kāi)作者身份。決定公開(kāi)其身份，可以署其本名或其他為公眾所知的名字或者筆名；決定不公開(kāi)其身分，可以署假名或不署名。不署名又叫匿名，匿名并不是作者放棄署名權(quán)或沒(méi)有署名權(quán)，匿名也是行使署名權(quán)的一種方式，合作作者可以根據(jù)自己的意愿和互相約定，署其中一個(gè)名，因此署不署名、署什么樣的名，是作者對(duì)署名權(quán)的一種處分行為。

基于以上認(rèn)識(shí)，署名權(quán)可以獨(dú)立于著作權(quán)其他權(quán)利而存在，故署名權(quán)主體并不等同于著作權(quán)主體。由于宣傳和推介的需要，代序言一般署上著作作者名字，免有自吹自擂之嫌。這樣處理是現(xiàn)實(shí)生活中普遍做法。事實(shí)上，一部著作只有自然人是唯一事實(shí)作者，自然人以外的其他社會(huì)組織和民事主體，只能在特定情況下才能被視為“法定作者”。署名權(quán)雖然屬于民法上的人格權(quán)而不屬于身份權(quán)，其理所當(dāng)然應(yīng)以某種利益為客體。這種客體是“作者與作品的聯(lián)系”，具體地講就是作者對(duì)自我身份的公開(kāi)進(jìn)行控制。這體現(xiàn)了作者對(duì)其身份是隱瞞還是公開(kāi)以及隱瞞或公開(kāi)方式程度的意志自由。署名權(quán)可以于著作權(quán)其他權(quán)利而為作者單獨(dú)享有，故署名權(quán)主體并不等同于著作權(quán)主體。

三、從著作的序言作者和著作作者的意思表示的情況看，代序言作者和著作作者有明顯合同關(guān)系，具有明顯的委托性。著作權(quán)法規(guī)定“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條對(duì)其作了細(xì)化補(bǔ)充:按照著作權(quán)法第十七條規(guī)定委托作品著作權(quán)屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利;雙方?jīng)]有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品。由此設(shè)定了處理委托作品著作權(quán)歸屬的基本規(guī)則:約定優(yōu)先、無(wú)約定歸受托人和保護(hù)委托人使用權(quán)。約定優(yōu)先是指允許委托人與受托人通過(guò)訂立合同的形式來(lái)約定著作權(quán)歸屬，允許非創(chuàng)作者的委托人基于非創(chuàng)作事實(shí)而取得著作權(quán)。

委托創(chuàng)作合同中可以自由約定的對(duì)象既包括對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)的約定，委托作品著作權(quán)的規(guī)定看似復(fù)雜其實(shí)法理卻也簡(jiǎn)單。委托創(chuàng)作合同本質(zhì)上屬于商業(yè)行為，具備商業(yè)交易的特質(zhì)。代序言作者和著作作者約定也有類(lèi)似的利益性質(zhì)，一方面代序言作者通過(guò)代序言作者署名顯示自己在某方面的專(zhuān)門(mén)研究和學(xué)術(shù)高度，著作作者獲得權(quán)威肯定，有利于提高著作學(xué)術(shù)價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其中不排除著作作者向代序言作者提供報(bào)酬。法律沒(méi)有規(guī)定委托合同必須是要式合同，事實(shí)上不少代序言中有雙方達(dá)成合意的詞句，顯明委托法律關(guān)系。比如不少作者在后記中表明，“書(shū)稿初成，及時(shí)呈送某某審閱，在得到寶貴意見(jiàn)后，又煩請(qǐng)某某提筆作序，某某欣然答應(yīng)，十分感動(dòng)。”再如“正值某某先生百年誕辰之際，某同志寄來(lái)《某某》書(shū)稿，邀我作序和題字，我十分高興”等等。從這樣的表述中，邀約和承諾關(guān)系明顯，我們完全可以認(rèn)定他們之間已經(jīng)達(dá)成委托合同的真實(shí)意思表示，可以認(rèn)定是序言是著作作者委托代序言作者而作的委托作品。

四、從著作的序言和著作整體外觀情況看，代序言和著作有明顯匯編關(guān)系，具有明顯的匯編作品特性。根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對(duì)其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)”。也就是說(shuō)，匯編作品是一種享有雙重著作權(quán)的作品，一個(gè)是匯編人的著作權(quán)，一個(gè)是文章作者的著作權(quán)。匯編作品是各個(gè)作品可分地集合在一起。作品為一個(gè)整體、一部新作品，其著作權(quán)歸匯編人享有。如果我們把代序言作品和原著作之間視為是一種匯編關(guān)系，盡管僅有一篇，但完全符合法律關(guān)于匯編作品的規(guī)定。但由于代序言作品和原著作有緊密的聯(lián)系，如果沒(méi)有特別的約定，代序言作者和原著作作者分別或者共同授權(quán)，不可以被再次匯編，形成新的匯編權(quán)。當(dāng)然，如果代序言脫離原著作被其他媒介公開(kāi)合法發(fā)表，說(shuō)明代序言已經(jīng)經(jīng)過(guò)權(quán)利人的允許，可可以被報(bào)刊等特定主體依法轉(zhuǎn)載。