當今中國城市化水平提高，房地產行業在經濟生活中占據的地位越來越重要，同時房地產行業存在投入大、周期長、風險高的特點，為了使工程順利完工，在建工程抵押往往成為房地產開發商和銀行等金融機構的雙贏選擇。與傳統抵押權相比，在建工程抵押具有標的物的不特定性和價值的不確定性等特征，且該種抵押受到工程價款優先權和房屋預售權的限制，造成了在建工程抵押權人的風險。目前我國在此方面的立法存在原則性強、操作性弱、立法不足等情況，如何處理好主體之間的利益沖突，完善相關立法仍是重中之重。

　　一、 在建工程抵押的概念

　　2007年《物權法》出臺第一次在法律層面確立了在建工程抵押的合法性，這可以說是在建工程不能單獨處分的例外。

　　在建工程抵押的概念，具體規定于1997年建設部出臺的《城市房地產抵押管理辦法》，在該部門規章的第三條規定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”。

　　《物權法》第一百八十條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……”而抵押權的一般定義為“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債務人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的傾向，債權人有權就該財產優先受償”。《城市房地產抵押管理辦法》對于在建工程抵押的定義和《物權法》有出入，其規定的在建工程抵押較之物權法之規定范圍更加小，在抵押目的方面，規定在建工程抵押的目的是為了籌措工程繼續建造的資金，嚴苛地限定了在建工程抵押的目的；在抵押標的方面也規定抵押標的包括合法取得的土地使用權和在建工程的投入資產，兩者必須一同進行抵押，這也擴大了抵押標的的范圍。

　　二、 在建工程抵押中的權利沖突與解決

　　（一）在建工程抵押與建設工程價款優先權的沖突

　　我國為保護建筑工程承包方的利益，賦予建設價款以優先權。合同法第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》則明確認定“建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”。

　　在建工程抵押權受到工程價款優先權的限制，對抵押權人來說無疑是一項風險。在房地產商同時拖欠承包人工程價款和在建工程抵押權人的欠款時，債權人則喪失對抵押物的優先受償權，則相當于沒有設定抵押權，此時在建工程抵押權就失去了保障債權的功效。在現實中，房地產商也利用這一制度設計來逃避債務，債權人的利益又無法得到保障。

　　（二）在建工程抵押與商品房預售之間的沖突

　　自商品房預售制度推行以來，商品房預售也成為房地產開發商融資的重要途徑，在已經被預購的商品房上也存在著預購人的利益，這自然導致在建工程抵押權人和商品房預購者的利益沖突。根據抵押權和預購何者發生在前，可以分兩種情況。

　　商品房預售在前，在建工程抵押在后。在法律上，預購者并不享有物權，但是其債權經預告登記后具有對抗第三人的效力，這里的第三人包括其后對在建工程享有抵押權的債權人。在建工程設定抵押時，若該房屋已經預售并預告登記，在后的在建工程抵押權受預購人對抗效力的債權約束。由此，在建工程抵押權受到商品房預售的限制，對于抵押權又是一大風險。

　　在建工程抵押在前，商品房預售在后。《物權法》第一百九十一條規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權部分的數額歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”。由此，商品房預售同樣受到在先抵押權的的約束，但此種約束較為寬松，其本意是為了保護抵押物的價值，以更好的實現抵押權。上述規定中，第一款在抵押權人同意的情況下采取物上價金代位主義，抵押人或提前清償，或將轉讓價提存。該條第二款雖看似為禁止性規定，實則但書后的內容又為抵押權設立后的抵押物轉讓提供了可能，因此商品房預售受在建工程抵押的限制較小。

　　（三）實務中抵押權人風險防控措施

　　在實踐中，作為在建工程抵押權人的銀行往往從貸款審查、發放貸款方面嚴格把關。首先，銀行通常認真審查在建工程項目產生過程中的各種資料原件和復印件，核實各證件的權利人是否一致；若不一致，該工程是合作單位提供還是沒有辦理過戶手續。其次委托評估機構對擬抵押的工程進行價值評估，在確定其價值后，根據其價值進行授信，并嚴格監督抵押人所貸資金的使用情況，以保證抵押物的價值，確保未來抵押權的實現。另外，為了確保貸款銀行在處置抵押物時的優先順位，還應從規避適用工程價款優先權方面作出應對措施。比如，在抵押權人、抵押人和建設工程承包人之間簽訂三方協議。建設工程承包人在協議中承諾放棄對該工程的價款優先權，抵押人和抵押權人簽訂委托合同，由抵押權人將貸款通過指定帳戶按工期替抵押人償付工程款，從源頭上避免出現在建工程抵押權與工程款優先受償權之間的沖突。但該方法涉及建筑工程承包人放棄工程價款優先權的問題，不符合法律保護勞動者利益的宗旨，故操作起來阻力頗大。

　　關于在建工程抵押與商品房預售之間的沖突，實踐中為保護預購人或業主的利益，許多地方將建設用地使用權抵押和在建工程抵押權解除或消滅作為預售的前提條件，由此徹底避免業主與抵押權人的沖突。在在建工程抵押制度尚不成熟之際，這類操作雖然過于嚴苛，但卻最為有效。

　　三、結語

　　現今我國對在建工程抵押的理論研究和立法仍不完備，尤其在立法方面，現有的關于在建工程抵押的立法存在原則性過強、操作性較弱、法律效力位階較低等不足。在金融行業愈來愈占據經濟發展重要位置的情況下，我們應在法制上完善相關規定，使在建工程抵押制度更趨成熟和完善，使其在房地產行業發揮出應有的價值。

　　參考資料：

　　1、梁慧星、陳華彬著：《物權法》（第五版），法律出版社2010年第5版。

　　2、宋曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院民商審判要案精析》，人民法院出版社2006年10月。

　　3、李欣容、谷榕：《論在建工程抵押的法律問題》，《興義民族師范大學學報》，2010年第3期。

　　4、黃俐：《在建工程抵押貸款法律問題辨析》，《法制與經濟》，2011年6月。

　　5、陳亞菁：《在建工程抵押的有關法律問題》，《中國房地產綜合版》，2012年12月。