【摘要】吳英案的緣起于歸結與一個詞自始至終都緊緊相連著，那就是“民間借貸”。民間借貸合法性在哪里，什么樣的民間借貸才能不觸及法律的觸角，保持著其安全合法的外衣呢？我國刑事政策對犯罪是要以防為主，標本兼治。而這個“標”和這個“本”似乎都是由制度說了算。所以要真正杜絕這類犯罪的發生，其根本在于建立和規范好我國的經濟市場制度，完善我國的市場體制。

　　【關鍵字】吳英案 集資詐騙罪 刑事政策

　　集資詐騙罪近來總是活躍在人們的視野中，從孫大午案到吳英案，一個一個企業神話的瞬間湮滅，讓人不禁開始懷疑，到底是追逐利益、貪念膨脹的趨勢使我們的道德素養集體下降，還是我們的制度本來就存在問題？

　　一、基本案情

　　從2006年3月份開始，吳英在東陽注冊成立了12家以“本色”命名的實業公司，涵蓋了商貿、地產、酒店、網絡、廣告等眾多的領域。其中，僅浙江本色控股集團公司，注冊資金就達5000萬元，吳英本人出資4500萬元，另500萬元以吳英妹妹吳玲玲的名義出資。

　　2005年5月至2007年2月，吳英用個人或企業名義，以高額利息為誘餌，以注冊公司、投資、借款、資金周轉等為名，從林衛平、楊衛陵、楊衛江等人處非法集資，所得款項用于償還本金、支付高息，購買房產、汽車及個人揮霍等，集資詐騙人民幣達38985.5萬元。這些借款大部分來自義烏，僅義烏人林衛平的借款就有4.7億多元。吳英自報的一筆賬：用在買房等固定資產上的有1.3億～1.4億元，在炒期貨上虧了4000萬元，買珠寶花了1.4億元，4個酒店裝修花了5000萬元，員工工資付了2000萬元，買汽車1000萬元，開網吧800萬元……至案發時，吳英已非法集資人民幣77339.5萬元用于償還本金、支付高額利息、購買房產、汽車及個人揮霍等，實際集資詐騙人民幣38426.5萬元。

　　二、罪與非罪的界定

　　根據《刑法》第192條，所謂集資詐騙，是指“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大”的行為。因此，集資詐騙罪有四個基本構成要件，第一是以非法占有為目的；第二是使用詐騙方法；第三是非法集資；第四是數額較大。“數額較大”這一要件可以根據集資的金額以及未能歸還的金額多少來確定，爭議較少。爭議的焦點主要集中在前三個要件。

　　（一）吳英的集資行為是否認定為“以非法占有為目的”

　　是否將“以非法占有為目的”作為集資詐騙罪的構成要件理論界有不同的觀點。有的學者認為應當廢除此要件，他們認為 “以非法占有為目的”是一個人的主觀心理狀態，無法通過觀察直接認定，只能通過證據來推定。而推定的事實未必是真實發生的事實，所以不應該將“以非法占有為目的”作為集資詐騙罪的構成要件。筆者認為，此要件不應當廢除，因為“以非法占有為目的”是認定集資詐騙主觀故意的根本性要件。一方面，雖然主觀的心理狀態無法直接認定，但是主觀目的是可以通過外部的客觀行為來予以表示的，外部行為是一個人將主觀意思表達于外的一種方式，因此可以通過一個人的外部行為來認定其主觀目的。另一方面，集資詐騙罪是詐騙罪類型化里特殊的一種，其不僅僅是侵犯了一般的財產權，同時集資詐騙的行為也違反了國家金融制度。詐騙罪是指，“以非法占有為目的，用虛構事實或隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為”。詐騙罪的構成要件之一就是“以非法占有為目的”，既然集資詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式，那么集資詐騙罪就必須也要以“以非法占有為目的”。

　　吳英的集資行為是否“以非法占有為目的”核心的問題是，“以非法占有為目的”作為一種主觀目的，無法通過從外部觀察來直接予以認定，只能通過間接的客觀證據來推定。最高人民法院列舉了七種認為可以構成“非法占有為目的”的情形，即（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取的資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。由本案的事實可以得知，公訴機關認為吳英的行為符合第一種和第三種規定的情形，即（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（3）肆意揮霍騙取資金的。

　　首先，吳英的集資行為不屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”。檢察機關認定吳英“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”的依據是吳英借貸利率高達100%甚至400%，認為吳英應該知道自己在客觀上是無法償還債務的，因此，檢察機關認定吳英的集資行為具有非法占有的目的。但是，一種融資模式是否合理，成敗與否，都與各種各樣的因素有著密切的關系。經濟的高速發展帶動了融資方式的不斷創新，也許起初一種看似不可行的融資方式，即使借貸利率高達400%，如果期間運行合理，各方面因素發揮積極作用，在事后也有可能會被證明是成功的。所以事前認定一種融資模式是否可行，幾乎是不可能的。因此，吳英的集資行為不能因為其借貸利率高，就在事前認定其融資模式是不可行的，所以，吳英的集資行為不屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”。

　　其次，吳英的行為也不屬于“肆意揮霍騙取資金”。所謂肆意揮霍，通常可以理解為“為了花錢而花錢”、 毫不考慮花錢的妥當性和必要性、沒有節制的胡亂花錢。法院是通過所認定的證據體系中相關房產、汽車、珠寶照片以及搜查筆錄、扣押物品清單、凍結銀行存款通知書等書證形成的證據鏈，來證明吳英具有“肆意揮霍”行為。然而，吳英集資的大部分款項都用于公司運營管理、償還本金、支付高息、投資房產、購置股權等與經營相關的業務上，只有一小部分用于購買珠寶、汽車、給付他人錢財等方面。就這一小部分而言，用集資款購買珠寶，并不能因此就證明其屬于“肆意揮霍”，因為珠寶本身就有保值增值的功能，購買珠寶也屬于一種投資；關于吳英用集資購買的375萬元的法拉利跑車，也不能因此認定為“肆意揮霍”，因為作為“大老板”，擁有一輛高檔跑車是必要的，這是自己的氣度和公司實力的象征，況且，這輛跑車之后也被證明是為旗下的婚慶公司因業務需要而購置的，不應成為吳英“肆意揮霍騙取資金”的證據。同樣地，給付他人錢財，根據后續報道，又屬于為拓展關系的給付行為，無法構成“肆意揮霍”。總之，迄今為止并未找到足夠的證據證明吳英，所謂“肆意揮霍”，是不能成立的。

　　既然吳英的集資行為不屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”，也沒有肆意揮霍騙取資金，更不符合其他關于“以非法占有為目的”的情形，所以，根據已有證據并不能直接證明吳英的集資行為是“以非法占有為目的”的。

　　（二）吳英是否有詐騙行為

　　司法解釋中關于詐騙方法的定義是，行為人采取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。其中，“虛構集資用途”、“虛假的證明文件”、“以高回報率為誘餌”是其中的關鍵點。即集資人利用虛假的信息促使投資者作出錯誤的決策。集資詐騙罪的基本構造為：行為人以非法集資的方式向不特定公眾實施欺騙行為（虛構事實、隱瞞真相，非法集資方式行為多樣，依照司法解釋有四種行為：媒體、推介會、傳單、手機短信等方式）--不特定公眾產生錯誤認識--不特定公眾交付財物--行為人部分交付財物（高額利息）--不特定公眾基于行為人的欺騙行為而互相傳遞信息強化錯誤認識交付財物--大部分被害人蒙受損失。

　　法院認為吳英隱瞞了實際是炒期貨造成近5000萬元巨額虧損真相，卻虛構炒商鋪、收購爛尾樓事實需要等各種名義通過11人向社會不特定公眾進行大量高息非法集資；為形成盈利假象獲取集資款，吳英還用非法集資所得的資金，注冊成立多家公司，在社會上進行虛假宣傳，使不特定公眾產生錯誤認識，不特定人交付錢財，是不特定人受到財產損失。這一整串行為構成欺詐。然而在經濟行為中，投資方都是為了追究一個高利益而進行大膽投資，吳英給予的高息不是引誘他們進行錯誤交付的原因，而是投資人和吳英就投資獲得高息而達成的一致條件，其行為可以理解為合同里的意思表示一致和承諾。這種行為除了僅僅違反了金融法里的非法民間借貸制度外，其他都應當是合情合理的，是應當有市場來調配的，將這種行為直接認定為欺詐行為實則是有損害市場經濟制度的構建的。而且吳英將集資款用于歸還本色集團經營所欠債務，并沒有虛構集資用途，也沒有編造虛假證明文件，所以不構成適用詐騙方法。

　　（三）吳英的行為并不構成非法集資

　　“非法集資”是指“法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為”。向社會公眾募集資金是非法集資成立的關鍵，而吳英集資的對象只有11人，經了解，這11人有些是吳英的親朋好友，有些是公司的高管，這些人是特定的人，而且實際上都可以算得上是吳英的“熟人”，并不是 “社會公眾”。因此，吳英的集資行為并不屬于非法集資。

　　綜上，可以看出，吳英既沒有“以非法占有為目的”，也沒有使用詐騙的方法，并且還不屬于非法集資，因此，吳英的集資行為并不構成集資詐騙罪。

　　三、刑事政策對集資詐騙罪的影響

　　我國目前正處于由原來的計劃經濟想市場經濟轉型的重要階段，人們的思想觀念、管理者的管理水平、各項政策措施和法律制度等與完善的市場經濟制度存在一定的差距，甚至在管理機制和法律制度上與之存在著一些矛盾和沖突，加之改革中引發出的一些社會問題，經濟犯罪可以說也伴隨著經濟制度改革的進展逐年趨于上升趨勢。 經濟犯罪刑事政策是一個新興的課題。刑事政策是我們打擊和預防犯罪的對策和戰略。目前我國關于經濟犯罪刑事政策的總方針是“打防結合、以防為主、標本兼治、重在治本”綜合治理的策略。根據這個總方針，加上對吳英集資詐騙案的分析，首先要做到依法治國，完善市場經濟的規制法律，形成打擊與防范相結合的政策方針。其次是要重視行業團體組織，加強行業管理。

　　要以防為主，就是要預防犯罪的源頭，這就說首先我們要找準犯罪的根源在哪里，然后從其根源出發，分析其引發犯罪的因素，然后從其因素來考量，這個犯罪的誘因應該如何去杜絕。其實我們說要遏制一個犯罪，最重要的是要遏制這種犯罪的根源。集資詐騙案的犯罪根源有三點：

　　（一）歷史根源

　　歷史上，商業經濟的發展和商人階級的地位從未得到統治階級的認可和扶持，這種民間經濟的發展始終處于自生自滅的狀態。然而，上層建筑的不支持并不意味著民間商業經濟的裹足不前，相反，因其與普通大眾的生活戚戚相關而一直都到普通民眾的積極參與，可以說群眾基礎十分牢固。伴隨民間私營經濟的發展，民間借貸從古至今都為社會大眾所認可和積極參與，可以說，民間借貸作為一種便利的融資手段，在中國具有悠久的歷史傳統，北宋時期的吳商、明清時期的浙商、晚清時期的粵商，他們的產生和繁榮都以民間借貸為基礎逐漸發展起來。因此，不難理解當借貸需求出現時，集資詐騙犯罪行為總能屢屢得手。

　　（二）體制局限

　　改革開放后，中國經濟由計劃經濟向社會主義市場經濟轉變。隨著經濟自由化浪潮的襲來，深埋已久的企業創造和消費更新不斷涌現，支持兩者持續前進的最為重要的因素就是資金的保障。由于國家宏觀經濟改革的緩慢和平衡財政收支的需要，銀行所能提供的貨幣供應始終處于杯水車薪的狀態，兩者產生了矛盾，然而資金供需的失衡就為民間資本的順利進入實體經濟創造了良好條件。在市場創造商機的同時，機遇也同樣引發了犯罪，民間借貸關系的蓬勃發展為轉型時期的中國為產生大量的集資詐騙犯罪提供了客觀上的市場條件。

　　同時我國的商業監管體制也是存在巨大問題的，本色集團在成立之初就疑點重重，監管部門沒有及時介入，任憑吳英把騙局搞大。據悉，在本色被查封后，外地大筆資金還在涌入其賬戶。這一方面說明公權力的行政不作為，另一方面也暴露出當地政府信息公開化與透明化的欠缺。

　　（三）政策缺失

　　進入新世紀后，中國在宏觀經濟政策中一直秉持的是低息政策，同時為防止經濟過熱和通貨膨脹，商業銀行的貸款總額都被嚴格限制。在微觀經濟領域，市場經濟推動社會財富創造力的答復提升，支持擴張經濟規模和產業結構的瓶頸始終在于資金的缺失，民家借貸的市場需求進一步擴大。另一方面，由于低息政策的持續和良好投資渠道的缺乏，長久以來慣于放貸得利的普通大眾便將目光集中于高回報的民間借貸市場。因此，在步入新世紀的十一年來，中國民間資本的借貸規模呈爆炸式的增長趨勢，這種現象在民間資本力量十分雄厚的浙江尤為明顯。雖然刑法修改已將集資詐騙犯罪作為重點打擊的犯罪，但買賣雙方市場主體的旺盛始終難以遏制此類犯罪的頻繁發生。

　　究其原因，筆者認為第二個和三個原因顯然是最重要的。目前我們中小企業的發展存在一個嚴重的問題即是融資難，尤其是在遭遇了08金融危機之后，融資難的問題越發顯著，很多中小型企業因著資金鏈的短缺，越發的難以維持下去，這不得不說是對我國市場經濟的一個嚴峻考驗。吳英案并非此類案件的第一例，早在之前的孫大午案也同樣使得學界引發了深刻的反思。民營企業融資難早已不是一個新話題，甚至可以說是一個老生常談的問題了。但問題一日不解決，就得一直談下去。這是一個很現實的問題，如果民營企業融資環境得不到明顯改善，此類案件將難以杜絕。從吳英所在的浙東地區來看，地下金融十分發達，從溫州炒房團到炒煤團，從搞實業到義烏的商鋪經營，背后都有民間借貸的影子在顯現。民間接待在很大程度上解決了民營經濟的融資難問題。當然，在高額回報的背后，民間借貸也潛伏著巨大風險。

　　四、在我國刑事政策下規制社會融資的建議

　　我國刑事政策的總方針是“打防結合、以防為主、標本兼治、重在治本”，要做到標本兼治，就要在體制上下功夫，努力改進和完善我國的商業監管制度，做到科學的監管，這點可以借鑒國外金融監管的體制，將金融體系分更多的級別，你擁有什么樣的信譽等級，就可以做什么樣的事，就可以進入多少資金。信用等級低，資金規模就小；信用等級高了，資金規模就大了，銀行放貸也就寬了，投資者投資也就更放心了。但是我國進入新世紀后，中國在宏觀經濟政策中一直秉持的是低息政策，同時為防止經濟過熱和通貨膨脹，商業銀行的貸款總額都被嚴格限制。嚴格的貨幣政策導致一些中小型的企業家很難實施發展大規模的企業，從而限制了他們的發展，這也是近年來，民營企業涉嫌非法集資案屢禁不止的最根本的原因。當然這其中也不乏惡意欺詐之徒，但確實有相當一部分民營企業是迫于無奈，為了企業發展鋌而走險，通過向社會融資的方式來解決資金難題，不惜觸犯刑律。時至今日，我們已經不能簡單地從人性、道德層面去分析評判這類事件。而是更應該從制度層面找到問題的癥結和解決之道。這才是能夠促使我們社會制度朝著更健康的更合理的方向發展的最根本的動力和源泉。是故筆者認為，根據我國的刑事政策的總方針，要解決這個問題可以從以下兩個方面入手：

　　首先，加強法制監管，明確民間借貸行為的合法性，并且要明確劃分民間借貸與非法集資之間的區分界限。民間借貸究其本質不過是民事行為，應當以《民法通則》、《合同法》等為基礎制定一個《民間借貸融資法》來規范這種一直被法律忽視的行為模式。

　　其次，要加強監管主體的法律意識，明確監管主體的引導作用，使民間借貸融資行為合法化規范化，也使得民間借貸的投資行為有法律的保障，既能保障社會經濟秩序的穩固發展，又能對經濟犯罪標本兼治，做到明確正常民間融資和非法融資的界定標準、建立民間融資監測體系、形成以市場為導向的利率形成機制、明確規定民間融資的資金來源、對典當行等民間融資機構要有完善的懲罰機制和淘汰機制。

　　參考文獻：

　　[1] 周丹：《集資詐騙行為認定問題探討---以杜益敏集資詐騙案為例》,《浙江省法學會金融法學研究會2010 年會暨“民間融資引導與規范”研討會論文集》，第267 頁.

　　[2] 《吳英背后的公職放貸人》，載《時代周報》2009 年12 月24日.

　　[3] 鐘瑞慶：《集資詐騙案件刑事管制的邏輯與現實---浙江東陽吳英集資詐騙案一審判決的法律分析》，《法治研究》2011年第9期.

　　[4] 周宏偉：《集資詐騙罪案證據架構要素之構建--從吳英、杜益敏集資詐騙案比較之展開》，《法制與社會》2011年10月下.

　　[5] 彭冰:《非法集資活動的刑法規制》，載《清華法學》2009 年第3 期.

　　[6] 姚秉正：《集資詐騙犯罪的社會根源和司法認定》，《法制與社會》2011年11月上.

　　[7] 何勇:《吳英案沒有結局的定論》,載《中國經營報》2010 年8 月29 日.

　　[8] 崔曉紅：《從吳英案透視民間金融的尷尬境遇》，《新財經》2009年06月.

　　[9] 李有星、徐雅婷、李龍政、陳飛丹、范俊浩：《把脈浙江民間融資,引導現代法治金融---“民間融資引導與規范”研討會綜述》，《浙江社會科學》2011年第2期.