“性賄賂”是賄賂犯罪的新形式,具有天然的非物質性和隱蔽性,為腐敗分子和行賄人所青睞,相比較金錢、物品等物質性利益的賄賂,“性賄賂”具有更大的社會危害性。近年相關部門公布的一組數據讓人吃驚：在被查處的貪官污吏中95％都有情婦，腐敗的領導干部中65％以上與“性賄賂”有關，從早期的成克杰、胡長清再到近年的雷震富、劉鐵男、萬慶良等等，一個個貪官在“金彈”加“肉彈”的攻擊下，前“腐”后繼，由此可見，性賄賂在當前的腐敗犯罪中已普遍存在。但讓人感慨的是，在我國的司法實踐中,賄賂犯罪的賄賂范圍在我國的現行刑法中仍然僅限于財物, 這也成為腐敗分子逃避“性賄賂”刑事處罰的重要原因。為此，筆者對性賄賂行為是否能夠入罪略抒己見。

　　一、對性賄賂含義的認知和界定

　　所謂性賄賂，從字面理解就是用性服務來行賄。對于“性賄賂”的具體含義也有許多說法。其一，“性賄賂”是指國家工作人員利用職務上的便利，索取或者接受他人提供的性服務，為他人謀取利益，或者是行為人為了謀取不正當利益而對國家工作人員提供性服務的行為。其二，“性賄賂”是以異性向對方行賄，給對方提供性服務，使對方利用職務上的便利給予某種好處，從而謀取某種利益和實現某種目的。其三，“性賄賂”是指行賄人為謀取不正當利益，本人直接向國家工作人員提供性服務，或者行賄人為謀取不正當利益，利用第三者向國家工作人員提供性服務，并向第三者支付相關費用。其四，“性賄賂”是指利用提供色情服務，賄賂國家工作人員，以使其利用職務之便，為他人或自己謀取不正當利益的行為。

　　盡管上述關于“性賄賂”的具體含義表達不同，但都是從不同的側面對“性賄賂”含義的界定。

　　筆者個人認為“性賄賂”的含義應當體現以下內容：其一、行為的對合性。即對合的“性賄賂”受賄行為和“性賄賂”行賄行為，其中包括索取“性賄賂”的行為。“性賄賂”行為中可能出現行賄人和受賄人之外的第三人，即行賄人利用第三人的性行為向國家工作人員行賄。針對這種情況，如果第三人在事前是與行賄人共謀謀取不正當利益的，以共同犯罪來處理；如果第三人與行賄人沒有共謀，只單純的是行賄人的犯罪工具，則第三人不能成為“性賄賂”的犯罪主體。其二、“性賄賂”行為的非財產性。無論是行賄人直接提供性服務還是通過第三人來提供，受賄人所直接接受的都不是財物，而是生理上對性的滿足感，屬于精神上的利益。以性行為作為交換的標的，行為人之間是權色之間的互易，這種權色之間的交易比一般的賄賂行為具有更大的社會影響力和腐蝕性。從“性賄賂”給受賄人帶來的生理和心理上的愉悅感來說，是無法用具體的數額來描述其受益程度的，但是卻屬于為人所能夠感知的利益范疇，可以通過“性賄賂”的時間、地點、次數和該“性賄賂”行為隨后給行賄人帶來的受益等來衡量。其三，“性賄賂”行為侵犯了國家工作人員職務行為的不可收買性。這與財物賄賂一樣，它們都是以國家公權利換取私利的行為。在司法實踐中，“性賄賂”通常是與其他財產性利益交織在一起的。

　　二、關于“性賄賂”應否入罪的不同觀點

　　關于“性賄賂”行為應否入罪的爭論由來已久，大體分為反對論者和支持論者。

　　反對論者大體基于以下幾個論點而反對將“性賄賂”行為入罪：其一，“性賄賂”不能入罪源于認定困難。“性賄賂”是兩人的自愿性行為，但是這種自愿性行為是否存在，以及是否存在交易也很難證明。另外，在數量的衡量和社會危害性的評價等問題上也難以把握。其二，根據罪刑法定原則，“性賄賂”不應當成為犯罪。根據我國現行刑法的規定，“賄賂”僅指財物，不包括財物以外的其他財產性利益和非財產性利益。“性賄賂”屬于非財產性利益，在我國現行刑法沒有明確規定的情況下，不能入罪。其三，將“性賄賂”行為入罪違背刑法的謙抑性價值。如果將“性賄賂”納入刑法制裁體系，就會導致對非法性交易行為加重處罰，“性賄賂”可以通過非刑罰的方式來減少和預防。譬如，“性賄賂”行為可以通過給予黨紀處分等來懲罰，而將“性賄賂”入罪會導致重刑主義。

　　針對反對論者的觀點，支持“性賄賂”行為入罪的學者也提出了自己的觀點：其一，從目前的司法實踐來看，制止“性賄賂”是現實的需要。典型的案例有廈門走私案、雷政富案。通過對個案的分析表明，“性賄賂”行為給國家利益所帶來的損害不比一般的財物賄賂小。相反，有時候通過“性賄賂”可以得到許多靠財物賄賂無法得到的非法利益。其二，“性賄賂”已不能為政黨紀律、行政紀律和刑法規范之外的其他法律規范所調整，亦不能為社會倫理道德所約束。當一種行為已不能為刑法之外的約束機制所規范時，就應該發動刑法來調整。刑法是保護社會關系的最后一道防線。其三，“性賄賂”行為與財物賄賂行為具有本質上的同一性，二者都侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性。從行賄人的角度出發，通過滿足受賄者生理或心理上的欲望，為自己謀取不正當利益。“性賄賂”行為與財物賄賂行為只是對國家工作人員賄賂的方式不同，“性賄賂”只是以性行為作為賄賂的內容，這是與一般賄賂行為的唯一區別。其四，世界許多國家和地區都將“非物質利益”納入賄賂罪的調整范圍。如美國的聯邦法律、我國香港地區的《防止賄賂條例》以及德國、加拿大、日本等國家均將不當好處或者非物質性利益作為賄賂犯罪的內容。“性賄賂”犯罪化是世界反腐敗立法的趨勢，我國2003年簽署加入《聯合國反腐敗公約》，該公約將賄賂的對象規定為“好處”，即包括性服務在內的非財產性利益。我國刑法條文中與該公約不相協調的地方應當修改。

　　三、從犯罪的本質看“性賄賂”問題

　　簡單來說，犯罪的本質就是指刑法為什么把某種行為規定為犯罪。我國大多數學者認為犯罪的本質是嚴重的社會危害性，即某種行為對合法權益的侵犯已經到了需要追究刑事責任的程度。

　　“性賄賂”行為具有嚴重的社會危害性，這是筆者主張“性賄賂”入罪的最根本依據。其嚴重的社會危害性已為刑法外的法律規范所不能調整，必須發動刑法來予以規制。社會危害性的輕重大小主要決定于行為侵犯的客體、行為的手段、后果以及時間、地點和行為人的情況及其主觀因素。結合“性賄賂”行為的特殊性，其嚴重的社會危害性表現在以下幾個方面：

　　其一，“性賄賂”行為侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性。受賄罪是腐敗的一種主要表現形式，禁止受賄是我國廉政建設的基本內容。受賄行為和行賄行為嚴重腐蝕國家肌體，妨礙國家職能的正常履行。從侵害的客體來看，以“性”和以財物賄賂并不存在本質的區別。

　　其二，“性賄賂”行為的手段極其隱蔽，不利于司法機關的調查取證。與一般的賄賂行為相比，“性賄賂”行為不易留下痕跡，給國家工作人員的職務廉潔性造成的往往是無形的侵害，而這種侵害有時候比單純的財物賄賂所帶來的危害更為嚴重。

　　其三，從“性賄賂”行為的后果上看，一般是一次投入數次回報。行賄人利用國家工作人員收受“性”賄賂的把柄，利用國家工作人員不愿敗露真相的心理，使“性賄賂”的效果具有長期持續性。

　　其四，“性賄賂”行為的主觀惡性比較大。首先，從認識因素上來看，“性賄賂”行為的雙方對自己的行為都有明確的認識。行賄人對自己行為的明確認識是不言而喻的，受賄人明知他人提供美色的目的是為了利用自己手中的權力換取個人私利。其次，從意志因素上來看，“性賄賂”行為的雙方都是在沒有任何外力作用的情況下，積極主動地追求行為結果的發生。

　　四、“性賄賂”入罪與刑法的謙抑性價值并不矛盾

　　德國著名學者耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出--少用甚至不用刑罰(用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益--有效地預防和控制犯罪。其表現為對于某種危害社會的行為，沒有可以代替刑罰的其他方法存在的條件下，才運用刑法的方法。刑法的謙抑性衡量標準有三個，即刑法的緊縮性(指從歷史演變過程看，發現一個共同趨勢--刑法在整個法律體系中所占比重逐漸降低。其根本原因在于社會與個人即權力與權利之間對應關系的變化。刑法的作用僅限于維持社會必要的生存條件，這就是刑法緊縮的深刻原因)、刑法的補充性(即由于刑法具有暴力強制性，代價太大。因而，只有在其他法律措施不能湊效時，才能動用刑法，使之成為其他法律的補充性措施)、刑法的經濟性(也稱節儉性，即以最小的立法投入獲取最大的社會效益)。其中，刑法的經濟性是刑法的謙抑性價值的主要方面，緊縮性與補充性價值是補充方面。依照刑法的謙抑性要求，刑法的發動應當具備兩個條件：其一，危害行為必須具有嚴重的社會危害性；其二，作為危害行為的反應，刑罰應當具有無可避免性。

　　“性賄賂”行為具有嚴重的社會危害性上已論述。通過道德、黨紀、行政紀律和刑法之外的其他法律規范已不足以抑制“性賄賂”行為的發展，這從司法實踐中該類案件的常發性可見一斑。因此，將“性賄賂”入罪與刑法的謙抑性價值并不矛盾。在現行法律框架下，如果只看到罪刑法定原則，很多“性賄賂”案件都逃避了刑法的懲罰，這實際上放縱了犯罪。把“性賄賂”納入刑法的調整范圍是順應司法實踐的需要，也符合刑法調整的規則。如果某些行為已經具有了相當的社會危害性和人身危險性，就應當經過法定程序予以犯罪化。