2014年5月19日，B公司因償還貸款需要向周某借款170萬(wàn)元，約定用款期限為5天，逾期按照日8500元承擔(dān)違約金；A公司為上述借款提供擔(dān)保，A公司向周某出具的擔(dān)保書中明確載明擔(dān)保的范圍包括借款本金、利息、約定的違約金以及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的訴訟費(fèi)用、保全費(fèi)用、律師費(fèi)用以及其他費(fèi)用等。借款到期后，借款人B公司向被告周某償還借款本金90萬(wàn)元及利息25500元。后雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議，周某遂訴至本院，該案經(jīng)法院審理，周某在該案的審理過(guò)程中申請(qǐng)對(duì)A公司的存款270萬(wàn)元予以保全，法院根據(jù)被告周某的申請(qǐng)依法于2015年7月3日實(shí)施了相應(yīng)的保全措施。2015年10月30日，法院對(duì)上述案件作出民事判決書。判決后雙方均未提起上訴，該判決于2015年12月2日生效。后因債務(wù)人未按判決約定履行相關(guān)權(quán)利，周某遂于2016年1月6日向我院執(zhí)行局申請(qǐng)執(zhí)行，2016年1月28日法院執(zhí)行局作出民事裁定書，裁定扣劃A公司銀行存款1304757元，并將剩余的1395243元解除保全。

　　另，周某在案涉的民事案件2015年7月21日的庭審過(guò)程中表述其訴訟請(qǐng)求明細(xì)為：本金170萬(wàn)元，違約金是79.16萬(wàn)元，合計(jì)249.16萬(wàn)元，及自起訴之日起按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率四倍計(jì)算至實(shí)際給付之日的利息，條據(jù)上約定違約金是日5‰，現(xiàn)在是按照日2‰計(jì)算的，還的錢90萬(wàn)元已分段先沖抵違約金了，違約金一共是169.19萬(wàn)元（按照日2‰自2014.5.19計(jì)算至2015.7.21）。A公司在該案提交的答辯狀中明確表述：截至原告起訴之日，借款本息合計(jì)應(yīng)為1093133元。后A于2015年7月20日向我院遞交申請(qǐng)要求解除上述保全；2015年8月18日，A公司提交反擔(dān)保要求解除在上述案件的保全措施，2015年8月20日，周某明確表示不同意A的申請(qǐng)，并自愿承擔(dān)因超額保全造成的損失。周某在上述案件的審理過(guò)程中委托了律師作為其委托代理人。

　　本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：被告周某在案涉的民事案件審理過(guò)程中申請(qǐng)的訴訟保全是否存在過(guò)錯(cuò)；是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　第一種意見：訴訟保全申請(qǐng)錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因保全所遭受的損失。申請(qǐng)保全是當(dāng)事人依法享有的訴訟權(quán)利，該權(quán)利是否恰當(dāng)行使不能以申請(qǐng)的訴訟請(qǐng)求是否完全得到法院支持為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合申請(qǐng)人在申請(qǐng)保全時(shí)及申請(qǐng)后主觀上是否存在故意或者重大過(guò)失進(jìn)行考量。

　　結(jié)合本案而言，債務(wù)人B公司向周麗莉借款，明確約定用期5天，逾期按照日8500元承擔(dān)違約金；A公司作為擔(dān)保人向周某出具擔(dān)保書，保證的范圍包括借款本金、利息、約定的違約金以及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的訴訟費(fèi)用、保全費(fèi)用、律師費(fèi)用以及其他費(fèi)用等，上述借條及保證書中的約定系各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，故周某在起訴時(shí)按照上述約定向債務(wù)人及保證人主張權(quán)利并按照該約定計(jì)算保全數(shù)額，被告周某主觀上并無(wú)過(guò)錯(cuò)；但在2015年7月21日該案開庭審理時(shí)，A公司明確答辯稱按照相關(guān)的法律規(guī)定尚欠的借款本息合計(jì)應(yīng)為1093133元, 至2015年8月20日法院再次找到被告周某就解除保全及反擔(dān)保事宜進(jìn)行談話時(shí)，周某明確表示自愿承擔(dān)因超額保全造成的損失，因周某在該案的審理過(guò)程中委托了專業(yè)律師作為代理人，故其對(duì)民間借貸糾紛案件中利息保護(hù)的范圍及超標(biāo)的保全可能產(chǎn)生的后果應(yīng)當(dāng)有一定的認(rèn)識(shí)，在此情況下其仍堅(jiān)持保全270萬(wàn)元，對(duì)于超額保全并因此給原告A公司造成損失，被告周麗莉存在主觀上的過(guò)錯(cuò)，因此其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　第二種意見：訴訟保全申請(qǐng)錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因保全所遭受的損失。本案中，周某在借貸案件審理過(guò)程中實(shí)施和保全行為，根據(jù)案件的審理結(jié)果，其保全的表達(dá)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了最終判決確定的結(jié)果，屬超標(biāo)的保全，該保全行為客觀上也給A公司造成了損失，故周某應(yīng)當(dāng)對(duì)自保全之日起至扣劃之日止的A公司的所有損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　第三種意見：訴訟保全申請(qǐng)錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因保全所遭受的損失。債務(wù)人B公司向周麗莉借款，明確約定用期5天，逾期按照日8500元承擔(dān)違約金；A公司作為擔(dān)保人向周某出具擔(dān)保書，保證的范圍包括借款本金、利息、約定的違約金以及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的訴訟費(fèi)用、保全費(fèi)用、律師費(fèi)用以及其他費(fèi)用等，上述借條及保證書中的約定系各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，周某以該借條約定的利息及違約金標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算了借貸利息并予以沖抵，起訴標(biāo)的為270萬(wàn)元，并申請(qǐng)對(duì)A公司的270萬(wàn)元進(jìn)行保全，雖然最終法院因法律規(guī)定的利息計(jì)算方式并未判決完全支持周某的訴訟請(qǐng)求，但周某的行為并無(wú)惡意，案件的審理也不能以最終是否支持訴求作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，故本案應(yīng)駁回A公司的訴訟請(qǐng)求。

　　筆者同意第一種意見，理由為訴訟保全是當(dāng)事人為保障案件的順利執(zhí)行而采取的對(duì)對(duì)方財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移進(jìn)行限制的一種行為，其本意是為了保障債權(quán)人的合法利益受到保護(hù)并最終能得以實(shí)現(xiàn)。而“因申請(qǐng)?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛”設(shè)置的本意是為了預(yù)防債權(quán)人濫用“保全”這一權(quán)利而給債務(wù)人造成損失，其中即存在雙方利益的衡平和博弈，首先因申請(qǐng)?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛是一般侵權(quán)糾紛，最終是否存在賠償責(zé)任及賠償責(zé)任的大小應(yīng)當(dāng)綜合考慮1、是否存在侵權(quán)行為，2、是否存在損害后果，3、侵權(quán)行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系。侵權(quán)行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人主觀過(guò)錯(cuò)進(jìn)行認(rèn)定。筆者認(rèn)為在該案審理時(shí)侵權(quán)行為的認(rèn)定是關(guān)鍵，不能單純的以損害后果的客觀存在性認(rèn)定案件結(jié)果。而應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件審理過(guò)程中的具體過(guò)程確定實(shí)施保全的一方是否知道或應(yīng)當(dāng)知道存在錯(cuò)誤保全或者超標(biāo)的保全、被告保全一方是否明確提出抗辯以及是否存在客觀損失等內(nèi)容進(jìn)行確定，上述內(nèi)容缺一不可。結(jié)合上述案例，意見一的處理方式比較恰當(dāng)和適宜。