劉某和被害人朱某均系某單位工作人員。朱某性格開朗，喜歡和男同事開玩笑，劉某就以為其作風(fēng)輕佻，一直想單獨接近朱某。2015年11月20日下午，朱某因工作原因來到劉某的辦公室，劉某與其寒暄之后，突然上前摟抱朱某，并說很喜歡她。朱某掙脫未果，被強行按倒在沙發(fā)上，劉某便親吻朱某，摳摸朱某下身，扒扯朱某下衣，央求朱某和他做一次，并發(fā)誓今后會對她好。朱某嚴(yán)厲斥責(zé)劉某，伺機扇了他一耳光，表示如不罷手，一定會控告他。劉某見難以得逞，便好言安撫，笑稱是和朱某開玩笑的。不久，劉某在沒有別人的場合，對朱某故技重演，朱某將其告發(fā)。

　　對劉某的行為如何定性，合議庭有兩種意見。第一種意見認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成強奸罪（未遂）。理由是，劉某對朱某采取了強行按倒、摳摸、扒扯等暴力手段，意欲與朱某發(fā)生性關(guān)系，遭到了朱某的強力反抗未果。很顯然，劉某采取暴力手段強行與朱某發(fā)生性關(guān)系的行為明顯違背了朱某的意志，雖然因劉某意志以外的原因沒有得逞，但其行為仍然構(gòu)成強奸罪（未遂）。第二種意見認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成強制猥褻婦女罪。理由是，劉某雖然違背朱某的意志，采取暴力手段意欲與朱某發(fā)生性關(guān)系，但是，劉某主觀上并沒有強行奸淫的故意和目的，因此，其強制猥褻朱某的行為只能被認(rèn)定為強制猥褻婦女罪而不能看作是強奸罪的手段行為。

　　筆者傾向于第二種意見。

　　強奸罪無論既遂還是未遂，行為人主觀上都具有違背婦女意志強行與之性交的故意和目的，客觀上則都表現(xiàn)為采取暴力、脅迫等侵犯人身權(quán)利的手段強行與婦女性交的行為，其犯罪構(gòu)成都是主觀強奸故意和客觀強奸行為的統(tǒng)一。而對強制猥褻婦女罪而言 ，主觀上一般具有追求下流無恥的精神刺激和感官刺激的動機，有時也具有奸淫的故意和目的，但絕對不是違背婦女意志而強行與之性交的故意和目的；客觀上具有以暴力、脅迫等手段強制猥褻婦女的行為，甚至也有奸淫的行為，其犯罪構(gòu)成是上述主客觀要件和特征的統(tǒng)一。區(qū)分強奸罪（未遂）和強制猥褻婦女罪應(yīng)該根據(jù)二者各自的主客觀要件和特征，貫徹主客觀統(tǒng)一的原則。

　　在司法實踐中，當(dāng)行為人采取暴力手段并明顯具有奸淫的故意和目的時，不容易僅僅從客觀形式上區(qū)別是強奸罪（未遂）還是強制猥褻婦女罪。這種情況下，區(qū)別二者的關(guān)鍵是看行為人有無違背婦女意志強行奸淫的故意和目的。二者的客觀行為表現(xiàn)雖然類似，但絕對不是相同。強奸罪的行為人在其猥褻過程中，必然要以語言、動作表示其強行奸淫的故意和目的，而且強行猥褻的行為必然要向強行性交的行為發(fā)展，如果不出現(xiàn)行為人意志以外的原因，其必定要實施強行性交的行為。而強制猥褻婦女罪的行為人在猥褻過程中或者猥褻后，也可能要求與婦女發(fā)生性關(guān)系，但絕對不是強行發(fā)生性關(guān)系的意圖，而是在被害人不同意的情況下就會罷休，并無進(jìn)一步強行發(fā)生性關(guān)系的行為。

　　具體到本案而言，劉某采取暴力手段猥褻朱某后雖然企圖奸淫，但在遭到朱某強力反抗后，并沒有表現(xiàn)出強行與朱某發(fā)生性關(guān)系的故意和目的。其企圖奸淫的行為只是求奸行為，在對方不同意時只好作罷。因而不能將這種情況下朱某強制猥褻的行為看作是強奸罪的手段行為，進(jìn)而作出強奸罪（未遂）的認(rèn)定。