論文提要：根據我國《行政訴訟法》第十三條第二項的規定，行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令不屬于行政訴訟法的受案范圍。但隨著我國依法治國戰略的不斷深入，亦迫于司法實踐的需要，將抽象行政行為納入司法審查范圍確有必要。將抽象行政行為納入司法審查范圍，也是實現依法行政獨立行使司法權和真正保護相對人合法權益的前提。本文將就對抽象行政行為的司法審查的現狀、必要性、可能性、制度構建等問題進行探討。

　　抽象行政行為是國家行政機關針對不特定的人和不特定的事制定具有普遍約束力的行為規則的行為 。抽象行政行為作為行政主體行使權力的一種形態，對其合法性進行司法審查時司法權監督的行政權的重要形式。將其繼續排除于行政訴訟法的受訴范圍之外已不再適合我國的實際情況。

　　一、國外抽象行政行為的司法審查制度

　　在西方憲政國家，制定規則的行為并未被排除在司法審查的大門之外。在英國，法院無權對議會制定的法律進行合憲性審查，但有權對行政機關的公權力行為進行司法審查，以確定行為是否符合英國成文法和非成文法的理念和內容。而在同屬的英美法系的美國，通過1805年“馬伯里訴麥迪遜”案，明確了憲法的解釋權全部劃歸最高法院。從而使得美國憲法上并未明確規定的憲法解釋權被最高法院取得。由此，美國的法院包括聯邦最高法院和州最高法院都取得了對聯邦憲法和州憲法的解釋權，對于議會制定的法律、行政機關制定的法規以及所做出的行政裁決都具有合法性審查的權力。在大陸法系國家，國家對政府抽象行政行為的控制多是通過獨立的行政法院進行行政訴。在日本，根據法院法第3條第一款的規定，一切法律上的爭訴由法院管轄。在法國則設有普通法院和行政法院（該“法院”實際是隸屬于行政系統的行政機關），另有設在議會的憲法監督委員會。在德國，存在三種司法體系，即普通法院，憲法法院和行政法院。

　　二、我國抽象行政行為司法審查的現狀及存在的問題

　　（一）我國抽象行政行為的司法審查的現狀

　　根據我國行政訴訟法的規定，法院對具體行政行為的合法性進行審查，但不能對抽象行政行為的合法性進行審查。在我國，對抽象行政行為的監督審查主要來自于國家權力機關和上級行政機關。如全國人大常委會有權撤銷國務院制定的，同憲法和法律相互抵觸的行政法規，上級行政機關有權撤銷下級機關制定的同憲法、法律、行政法規相抵觸的規章及決定、命令。但是值得注意的是我國《行政訴訟法》規定“人民法院審理行政案件，參照規章。”由此可見，在審查具體行政行為合法性過程中，法院有權審查規章是否合法，以確定是否參照。但對此我們僅能看作一種“間接審查”，與真正的對抽象行政行為的司法審查還有較大距離。

　　（二）現有制度下存在的問題

　　首先，在現實生活中，很多具體行為都是根據抽象行政行為作出的，法院不對抽象行政行為的合法性進行的審查，很多被訴具體行政行為的合法性就無法審查。法院不能全面審查抽象行政行為，一是不利于提高行政效率；二是不利于保護相對人的合法權益。其次，我國現有的對抽象行政行為的監督審查機制也存在很大問題。例如權力機關審查監督可操作性很差，我國憲法規定全國人大常委會有權撤銷與法律抵觸的國務院制定的行政法規。但是，問題在于：其一我國的行政規范性文件數量大、種類多，涉及到的領域廣泛，而各級人大常委會的力量有限，很難及時對行政規范性文件進行全面審查，并發現問題予以解決

　　三、我國抽象行政行為司法審查的必要性

　　（一）抽象行政行為因欠缺有效監督而帶來的問題及危害

　　在現實生活中我們會發現這樣的問題：在一些地方，地方政府的某項文件精神與法律法規的規定是沖突的，某些具體部門的負責人執行了文件精神卻違反了法律規定其結果就是“政策和法律打架，執行政策的人成了替罪羊” 。可見在我國制度變遷中，抽象行政行為因缺乏有效監督而帶來的缺陷日益凸顯。首先是一些行政機關從本部門的利益出發，借用制定抽象行政行為來延伸、擴展其行政職權的現象相當嚴重，部門利用制定規范性文件的權力牟取私利。其次，抽象行政行為制定過程中部門保護主義和地方保護主義突出。由立法中的部門保護和地方保護導致的越權現象十分嚴重，既有上下級行政機關之間的縱向越權也有同級行政機關之間的橫向越權，也存在不同地域之間的越權。

　　（二）權力制約原則要求對抽象行政行為進行司法審查

　　權力制約是法治的基本原則，我國不能照搬照抄資本主義國家的三權分立制度，但并不意味著人民代表大會制度中不存在國家機關之間的權力分立與制約。在我國，各國家機關依據憲法和法律的明確授權，各自行使職權，且不享有超越憲法和法律的特權，這就意味著國家機關之間的權力是相互分立和制約的。行政機關的抽象行政行為是執行政權的表現，行政權自身所具有的強力特性決定了必須加強對行政權的監督。

　　（三）抽象行政行為的司法審查是由抽象行政行為的本身屬性所決定的

　　抽象行政行為是行政機關針對非特定的相對人制定的具有普遍約束力并且可以反復適用的規范性文件的行為。由于針對的不是特定的多數人，所以這類行為的違法危害程度遠遠大于一個具體行政行為或實施行為造成的危害。事實上，抽象行政行為的合法與否往往直接關系到制定出的行政法規、規章和具有普遍約束力的規范性文件的良惡。抽象行政行為由于具有普遍的約束力和強制執行力，一旦它們違法或不適當，將造成對公民或組織權益的廣泛，普遍而嚴重的損害。

　　四、我國抽象行政行為司法審查的可行性

　　（一）抽象行政行為司法審查有可資借鑒的外國先進經驗

　　西方法治國家對抽象行政行為的司法審查的立法和審判實踐為我國抽象行政行為的司法審查提供了很好的借鑒。前文也介紹過一些西方發達國家的審查制度，筆者認為，在摒棄其意識形態因素的前提下，西方的先進經驗也有很多值得我們借鑒之處。比如我們可以仿效與我國法律傳統比較相似的大陸法系國家，設立專門的行政法院或者授予我國法院獨立的對抽象行政行為的審查權。

　　（二）我國公民行政訴訟意識已有很大提高

　　將抽象行政行為納入司法審查范圍，必然要求公民的行政訴訟意識普遍增強。假如無人對違法的抽象行政行為提起訴訟，依據“不告不理”的原則，人民法院不能依職權主動宣告某抽象行政行為是違法的，那么將抽象行政行為列為司法審查的對象就失去現實的意義。我國自《行政訴訟法》實施以來，人們對行政訴訟的認識已發生了很大的變化，行政的訴訟意識有了普遍的提高。人們行政訴訟意識的提高，將使抽象行政行為納入法院司法審查的范圍變得切實可行。

　　（三）由法院對抽象行政行為進行司法審查有其獨特的優勢

　　首先與行政機關工作人員相比，法官們長期與法律打交道，熟悉法律，而行政機關的工作人員并非專業的法律人才，而且其在日常工作中對法律的接觸也不如法官頻繁，所以其對法律的了解自然遠遠不及法官。其次，司法監督有一套完備、公開的訴訟程序作保障。有學者指出，這些監督有名無實，除了沒有行政行為的厲害關系人參與，缺少程序的發動者，無法溝通行政行為主體和行政相對人之間的關系外關鍵是現有監督“幾乎都是機關之間或機關內部的監督，缺乏有效的規則程序” 。而法院的審判程序具有公開化，能使法院的監督更加公開、公正。

　　五、我國抽象行政行為司法審查制度構建的設想

　　（一）對抽象行政行為司法審查制度的一些基本原則的設想

　　1、全面審查原則

　　人民法院審查行政案件，依據當事人的申請或依據當事人的申請或依據職權，對行政機關提供的，除憲法和基本法律以外，任何用來證明具體行政行為合法的依據。且待時機成熟，可借鑒美國經驗，賦予最高人民法院對基本法律的違憲審查權。

　　2、直接審查原則

　　直接審查即是人民法院在審理行政案件時，若發現作為具體行為依據的抽象行政行為違法，可以直接宣告無效。有些學者認為在我國現行制度下，應是間接審查比較合適，認為“間接審查方式既可以通過阻止違法抽象行政行為的具體適用防止其損害相對人又不損害立法體制和行政立法權，較符合我國國情” 。我認為在我國行政權較為強勢的情況下，采間接審查方式不能充分保護相對人利益，也不能使司法權真正制衡行政權，而且在現實中也不利于問題的解決，所以采取直接審查的方式更為合適。

　　3、不抵觸原則

　　人民法院審查抽象行政行為的內容，限于對其是否違反憲法和上位法進行審查，不對其他事項進行審查。該原則的意義在于法院必須在尊重行政立法權的基礎上審查抽象行政行為。“不抵觸”原則意味著只要法律沒有禁止行政機關在其權限范圍內都可以立法，立法的內容和憲法、上位法“不相抵觸”的都為有效。行政法規和規章制定的目的是貫徹法律和執行政行管理職權，行政機關在其職權范圍內有權為實現這一目的自行制定規則和辦法，法院只能對其內容是否和上位法“相抵觸”進行審查。

　　（二）基本制度構建設想

　　1、正確構建司法權和行政權之間的關系

　　我認為這是能夠真正建立起對抽象行政行為司法審查制度的前提。在我國現階段，盡管法律規定法院獨立行使審判權，但在司法實踐中，包括行政訴訟法中，法院作為其管轄區內與行政機關平行的機關，不得不去“征求意見”，或者是作為被告的行政機關有時濫用權力干擾訴訟的正常進行。因此，完善我國抽象行政行為司法審查制度的關鍵在于在我國現行憲政體系下進行司法體制改革，重構行政權和司法權的關系，實現司法權的真正獨立，加強司法機關的權力。

　　2、確定對抽象行政行為司法審查的范圍

　　很多學者認為在我國現階段的情況下，只需將部分抽象行政行為納入司法審查范圍，主要是將規章以下規范性文件納入司法審查范圍。認為“如在我國現有審判制度下，如果將全部行政行為均納入司法審查范圍，勢必會導致法院介入行政管理領域太深并不堪重負” 我認為將抽象行政行為全部納入司法審查的范圍并無不妥。“只有將全部抽象行政行為納入司法審查范圍，才能真正促進行政機關抽象行政行為的規范化和公正度，消除由于濫用行政行為所導致的枉法行政和腐敗”

　　3、法院具體審判制度的完善

　　（1）原告資格的確定

　　可以明確規定只有特定的主體即直接利害關系人才能提起對抽象行政行為的訴訟。這里的直接利害關系人包括因抽象行政行為而被侵害合法權益的公民法人和其他組織。相對人提起訴訟必須以合法權益受到影響為前提。而對“合法權益”的判定也不應拘泥于現行行政訴訟法規定的“人身權”和“財產權”而應擴展之至憲法所賦予公民的基本權利。

　　（2）明確人民法院的管轄范圍。

　　將抽象行政行為納入司法審查的范圍后，勢必引起案件管轄權的較大變動。由于不同等級的抽象行政行為效力等級不同，因此應當由不同等級的法院進行管轄。例如；對國務院制定的行政法規提出的訴訟由最高人民法院直接管轄；對國務院各部門制定的規章及其他省，自治區，直轄市人民政府制定的政府規章由高級法院管轄：省級以下，縣級以上各級人民政府及其工作部門的規范性文件由中級法院管轄。

　　（3）審查方式的確定

　　應采取附帶審查的方式，即當事人不應單獨就執行性規則是否合法提出訴訟。而只能在對具體糾紛提起訴訟的過程中，附帶提出審查請求。這種起訴方式實際也是對行政復議法的一種銜接。這種起訴方式，容易解決公民，法人或其他組織因不滿行政機關的規定而濫訴的問題。