醫療侵權糾紛是近年來社會普遍關注的熱點問題，醫患雙方之間證明責任分配為醫療侵權糾紛的核心問題，證明責任往往與一定的不利訴訟后果相聯系，其在處理糾紛中起到舉足輕重的作用。證明責任的分配不僅涉及訴訟活動能否順利進行，尤為重要的是證明責任分配還涉及實體法上的敗訴風險在當事人之間的分擔，以及分擔的公平與否、合理與否。國外侵權法上的相關證明責任分配制度的研究相對而言比較深入，理念先進，相關理論也比較成熟和完善。所謂他山之石可以攻玉，本文對國外的一些具有代表性的理論進行研習，以期對我國醫療侵權糾紛證明責任的分配問題有所啟迪。

　　一、德國法的“表見證明”理論

　　（一）“表見證明”理論的基本內涵

　　由判例和學說積累下形成的表見證明理論，在德國實務中被廣泛運用于侵權糾紛領域。德國學者羅森貝克認為表見證明是以經驗規則為基礎，根據生活經驗即可指出特定的原因或過錯。日本學者中村英郎認為如果原告依靠高度的蓋然性經驗法則，推斷被告過失能夠進行力證，除了被告能證明是例外，否則便不能推翻其推定。 臺灣學者陳榮宗認為：表見證明是指法院利用一般生活經驗法則，就一再重復出現的典型的事項，由一定客觀存在的事實，以推斷某一待定事實的證據提出過程。 我國學者畢玉謙認為表見證明是指法官利用一般生活經驗法則，就生活實踐中反復出現的那些典型情形，用于替代以提出證據的方式推斷某一待證事實的實際存在。 目前學界和實務界對于表見證明的界定雖然沒有統一的定論，但是從上述學說可以看出表見證明包含兩點重要內涵，一是以經驗法則為基礎，可以說經驗法則是表見證明理論的核心內涵，二是由已知的事實推定出待證事實。

　　（二）“表見證明”理論在醫療侵權案件中的適用

　　醫療侵權在德國不是作為特殊侵權處理，而是作為一般侵權處理，患方需對構成侵權的四個要件承擔證明責任，同樣面臨舉證困難的問題。實踐中，為了減輕或免除患者的證明責任，在判例中逐漸發展并形成了表見證明理論，該理論在認定醫方是否存在過失，醫療過失與損害后果之間是否存在因果關系問題上發揮著重要的作用。適用表見證明原則的情形一般是事實比較清楚的案件，這些案例的事實不言自明地表明醫生具有過錯及存在因果關系，不需患者承擔證明責任。 表見證明理論在德國醫療損害賠償糾紛中適用的典型案例是聯邦德國最高普通法院1951年12月31日判決的遺留止血鉗案和1957年2月12日判決的梅毒輸血案。遺留止血鉗案的案情為：原告在實行手術后的數年中，經常感到腹部疼痛，經開刀檢查，在原告原開刀部位取出一止血鉗。原審法院認為，幾乎無法想象該止血鉗經由其他途徑進入原告體內，存在適用表見證明的情形。被告不服提起上訴，聯邦最高法院認為：單憑手術部位遺留止血鉗這一點，雖不足以直接認定有醫療過失，但根據對遺留物的形狀、手術的進行狀況等因素綜合判斷，仍應認為醫師有過失，駁回被告的上訴。 梅毒輸血案是原告接受輸血兩年后發現患有梅毒，確認供血者感染梅毒，但無法確認其是否在原告接受輸血時已經感染。原審法院認為供血人是否為梅毒患者只有可能性而已，無確切證據表明，故駁回原告的訴請。原告不服提起上訴，聯邦最高法院認為，輸血是感染梅毒的唯一具體的原因線索，本案應有表見證明理論的適用，撤銷原判，發回重審。 上述兩個案例中，原告（患方）在舉證證明醫方存在過失及過失行為與其所受的損害之間存在因果關系時均出現了困境，原告僅能證明存在“可能性”，無法證明存在“必然性”，原告通過自身的努力很難打破證明困境。但是，正如遺留止血鉗案原審法院認為的，根據一般生活經驗，幾乎無法想象止血鉗經由其他途徑進入患方體內，在這種情況下，要求患方證明存在“必然性”太過苛責，適用表見證明理論，根據患者治療及損害情況，即可認定醫方有過失。

　　二、英美法的“事實自證”規則

　　（一）“事實自證”規則的基本內涵

　　事實自證規則起源于羅馬法，意思是“the thing speaks for itself”，事實自己說話。根據學理通說和美國第二次侵權法重述第328條D項所規定的事實自證原則的成立要件，適用該原則須符合三個條件：第一，一般情況下，若非出于某人之過失，事故通常不至發生；第二，引起事故的方法、工具或者媒介是在被告的排他性控制之下；第三，事故的發生并非原告的自愿行為或者過失所致。 隨著侵權法的發展，美國第三次侵權法重述對事實自證規則做了改動，將其描述為：“當原告的人身損害是由于某意外事件引起，而該類意外事件通常因某類行為人的過失而發生，且被告屬于此類行為人，即可推論被告具有過失。” 在啟用事實自證規則的過失侵權案件中，原告將無需提供充分證據證明被告存在過失，法庭可以在缺乏關于被告行為存在過失的具體或直接證據的情況下，推斷被告存在過失。此時，被告如想推翻事實自證規則適用所帶來的過失推斷，需提供有力的證據證明其不存在過失或者原告的損害是由其他原因造成的。該規則的適用，減輕了原告的證明責任負擔。

　　（二）“事實自證”規則在醫療侵權案件中的適用

　　在美國，事實自證規則被普遍適用于醫療侵權糾紛訴訟中，特別是異物（醫療器械）遺留在患者體內及在遠離需要治療的部位因治療造成傷害等事實相對清楚的糾紛中。從美國法院審理的一個案例中可探知該規則是如何運用的。原告在一家醫院接受了右膝關節替換手術，手術中原告處于全身麻醉狀態，當原告醒來時，立刻感到其右手和右臂疼痛。后原告提起訴訟，但是無法舉證證明醫院存在過失行為，故請求適用事實自證規則。初審法院認為，由于沒有專家證言表明被告存在導致損害產生的行為，而外行人又不可能根據一般經驗得出如果沒有被告的過失，原告的損害便不能發生的結論，因此未經過陪審員聽審階段，就直接作出了駁回原告請求的判決。但是，上訴法院認為，原告提出了一個有效的事實自證主張，一個陪審團成員（外行人），根據一般生活經驗，可以從原告醒來發現右手和右臂疼痛這一事實本身，推斷出如果沒有被告的過失，損害通常不會發生，而且手術中原告處于全麻狀態，所涉及的醫療器具處在被告的控制之下。 可以看出，啟用事實自證規則需滿足幾個條件，一是如果沒有被告的過失，損害通常不會發生，二是導致患者損害的工具在被告的排他性控制之下，三是外行人根據一般生活經驗或知識可推斷出被告存在過失。一旦成功啟用事實自證規則，患者將無需舉證證明醫方存在醫療過失行為，而由醫方舉證證明其不存在過失或即使沒有過失也可能發生損害。如醫方舉證不力，將可能承擔不利的訴訟后果。

　　三、日本法的“大致推定”理論

　　（一）“大致推定”理論的基本內涵

　　日本學者認為所謂大致推定是指以高度概括性的經驗法則為基礎，從侵權行為等客觀事實的過程中，直接推定具有符合法規所規定的如過錯或因果關系等構成要件，無須主張和證明具體事實的理論。 還有學者認為大致推定是在認定不法行為的過錯和因果關系時，為回避原告立證困難，學說、判例構想的一種理論。 我國學者認為日本法上的大致推定原則，是指如依一般情況判斷可認為“非因過失，損害不致發生”，如果原告可以證明損害已經發生并且非因過失，損害不致發生，則可大概推定被告有過失，被告若提不出有力反證，則難免遭到敗訴。 可以看出，日本法上的大致推定是一種事實上的推定，特別是因果關系上的推定，通常也依靠經驗法則。

　　（二）“大致推定”理論在醫療侵權糾紛中的適用

　　大致推定原則在醫療侵權糾紛中的適用，減輕了患方的舉證負擔，其主要用于過失的推定，根據經驗法則對醫方存在過失事實進行大致推定。通常情況下，根據一般人的判斷，如果沒有醫方的過失則患者的損害不至于發生，此時患者如果能夠證明損害已經發生，并且存在非因過失損害不至于發生的情形，就可以大致推定醫方存在過失，那么醫方就須就其不存在醫療過失承擔證明責任，否則將承擔不利的訴訟后果。比如，原告到某醫院注射甲種疫苗，醫生誤把乙種疫苗當甲種疫苗給原告注射，后原告出現嘔吐、全身紅腫等癥狀。如果原告起訴該醫院，在審理的過程中，原告如能證明自身存在損害，且如果醫生沒有錯誤注射疫苗，不會發生嘔吐等癥狀，那么法官就可以作出醫院存在過失的認定，此時，醫院須證明沒有錯誤注射，否則將承擔敗訴后果。但是，學者通說認為，在運用大致推定時，法官對事實作出的推測，屬于證據評價的范疇，即使被告不能提出相反而有力的證據，法律并沒有強制法官必須作出存在過失的認定，法官依據自由心證認定不存在過失也是允許的。

　　總而言之，表見證明、大致推定等規則的適用，因果關系和過錯的證明責任并沒有發生轉移，仍然由請求賠償的患方承擔，只是將提供相反證據的責任交給醫療機構，但患方證明存在過錯和因果關系卻變得容易，因為通常情況下，患方只需提供一些表面證據或一些證明過失、因果關系存在的事實，使得法官可以依據經驗推定其存在與否，如果推定存在，那么醫療機構需提供相反證據，使法官對過錯和因果關系的存在產生懷疑，這樣患方暫時卸除的證明責任需重新負擔起來。