摘  要

  上下班途中工傷認定,一直以來是工傷認定中的難點。源于對上下班途中工傷的法律規定經歷了基本排除、嚴格認定、擴大范圍到限定責任的變遷過程,在典型的司法案例中對“上下班途中工傷”的含義存在不同的理解,采用文義解釋、法義解釋、比較解釋的方法,對“上下班途中工傷”也有不同的詮釋。通過對理論和實踐的系統梳理,分析各階段“上下班途中工傷”認定主要爭議的問題,從起初的上下班途中的認定,到機動車事故的認定,到目前的非主要責任事故的爭議。

  分析美國、日本涉及上下班途中工傷的相關法律規定,發現日本較為完備的通勤事故制度值得借鑒參考。為解決“上下班途中工傷”認定的爭議,可以從目的因素、合理時間、合理路線、非主要責任等四個方面明確認定基準體系,為統一、準確的司法裁判奠定基礎。

  關鍵詞:上下班途中 工傷認定 合理因素 責任因素

  引  言

  工傷保險制度自1884年在德國創立以來,世界上大多數國家均選擇建立工傷保險制度。工傷保險制度在保障勞動者權益、分散企業經營風險、促進經濟發展方面起到了不可替代的積極作用。我國現行的《工傷保險條例》第十四條規定了六種具體的工傷情形,其中第六項關于上下班途中工傷的規定,經過了1996年《試行辦法》、2004年《工傷保險條例》、2011年《工傷保險條例》兩次修改,但上下班途中工傷仍因其復雜性而成為工傷認定實務中最具爭議的事項之一。上下班途中工傷的認定,應遵循什么樣的原則方法?可以參考哪些因素來進行綜合判斷?外國法律規定對我國立法有哪些借鑒作用?典型案例給我們帶來什么樣的啟迪?本文將圍繞上述問題展開討論。

  一、工傷與工傷保險的涵義

  (一)“工傷”的含義

  十八世紀六十年代發生了第一次工業革命,實現了從手工勞動向機器社會化大生產的重大飛躍。社會化大生產水平由于機器的廣泛使用而得以提升,同時也必然地促進了生產力的高速發展。而另一方面,對勞動者而言,卻帶來了更大的勞動風險和職業傷害。于是,社會保障體系中的工傷保險制度被最早的創立出來。

  最初階段的“工傷”僅指工業事故造成的人身傷害。1921年國際勞工大會對“工傷”作如下定義:“由于工作直接或間接引起的事故為工傷。”此時工傷不包括職業病。后來隨著化工、冶金等工業的發展和醫學的不斷進步,職業病病例逐漸顯現并累積,職業病的危害被逐漸發現。在1964年召開的第48屆勞工大會上,表決通過了《工傷事故津貼公約》,將職業病正式納入工傷范圍。同時,上下班途中發生的交通事故也被納入到工傷范圍。

  按照我國大多數學者的觀點,所謂工傷就是指勞動者在執行工作的過程中或者依照法律規定的情形發生的事故傷害或者職業病??v觀我國的立法實踐,職業病傷害列入工傷保險的保障范疇是開始于1957年2月衛生部頒發的《職業病范圍和職業病患者處理辦法的規定》,該規定明確了職業病的待遇標準,同時確定了包括職業中毒、塵肺、職業性皮膚病等14種職業病在內的職業病范圍。而上下班途中工傷列入工傷保險的保障范疇是開始于1996年的《試行辦法》。

  根據《工傷保險條例》的規定,工傷分為兩大類型,即應當認定為工傷和視同為工傷。《工傷保險條例》第十四條第(一)項規定“在工作時間和工作場所內,因工作原因受到事故傷害的”,這是工傷的基本定義。在此基本定義的基礎上,通過對工作時間、工作場所、工作原因等因素做必要的擴大解釋,從而構建立體的工傷保障體系。

  而視同工傷是基于對勞動者權益的保障及社會公共利益的保護,雖不符合應當認定工傷的情形,但依然同等享受工傷保險待遇,包括工作崗位突發疾病死亡、為了搶險救災等社會公共利益受傷的、傷殘軍人舊傷復發三種情形。

  同時還規定了三種工傷認定的排除條件,即使符合應當認定工傷或視同工傷的條件,但如果同時又屬于故意犯罪、醉酒或吸毒、自殘或自殺的,則不得認定為工傷。

  以上就是我國工傷保險條例體系中對工傷認定的正面構成要件和反面否定要件,在符合正面構成要件且不符合反面否定要件的情況下,依法認定工傷。

 ?。ǘ┕kU的含義和特點

  工傷事故和職業病除直接對勞動者生命權、健康權、勞動權造成不同程度的損害外,對用人單位同時也形成不良影響,對經濟生產發展起負面作用。當前,在世界范圍內,每年約發生2.5億次以上的工傷事故,約有1.6億多勞動者因作業場所危害而患病,約有1200萬勞動者死于工傷事故和職業病。因此,工傷既是一個勞動生產問題,也是一個社會問題。

  1884年德國首創工傷保險制度,從制度層面落實了對工人因工受傷的法律保障。工傷保障的制度魅力,就在于其不但通過工傷保險的方式分散了用人單位的用工風險,而且設立的工傷保險基金可以很好地保障工傷保險待遇。

  一般認為,工傷保險制度是指勞動者在工作中或在規定的特殊情況下,遭受意外傷害或患職業病導致暫時或永久喪失勞動能力以及死亡時,勞動者或其遺屬從國家和社會獲得物質幫助的社會保險制度。其特點是:

  1.保險對象是勞動者。勞動者只要是發生了工傷事故或患職業性疾病,都可以獲得相應的工傷保險待遇保障。

  2.保險責任體現賠償性。工傷實質上是對勞動者生命權、健康權、勞動權的損害,工傷保險就是為了保障工傷職工所受傷害得到全面的完整的賠償而建立起來的制度。

  3.保險待遇水平較高。工傷保險的待遇水平,是參照原工作崗位待遇進行設定的,即勞動者雖然遭受了工傷,但仍保證其享有原待遇水平不變。如工傷保險待遇中的停工留薪期待遇、傷殘津貼、一次性補助等。

 ?。ㄈ┕kU的原則

  1.無過失補償原則

  該原則包含兩層含義:一是職工遭受工傷傷害,不論其自身對該傷害有無過錯,職工均應得到工傷保險待遇(此點在上下班途中工傷方面略有不同);二是用人單位只需按規定申報工傷,認定工傷以后,由工傷保險基金支付大部分的工傷保險待遇。不需要區分職工所受傷害到底是用人單位的責任還是勞動者的責任。該原則既有效地保障了職工工傷保險待遇的及時支付,也降低用人單位的經營風險,使用人單位從工傷賠償事務中解脫出來。

  2.個人不繳費原則

  工傷保險與養老保險、醫療保險等社會保險的最本質區別在于,勞動者個人不繳納工傷保險費,費用全部由用人單位承擔。因為勞動者的勞動過程,同時也是為社會創造價值和財富的過程,用人單位有義務提供基本的人身安全保障及受傷后的待遇保障,單方承擔工傷保險費體現了勞動保障法律的社會法屬性。

  3.區別因工與非因工原則

  工傷保險只保障因工傷所導致的傷害,故嚴格區別因工負傷與非因公負傷。工傷保險待遇具有賠償性質,停工留薪待遇、傷殘、死亡津貼、一次性補助金等保障水平較高,享受條件也不受年齡和繳費期限的限制,但是身體的損害必須是由工傷所致。

  二、上下班途中工傷的爭議詮釋

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  1.上下班途中工傷的相關案例

  截至目前,并沒有權威法律對“上下班途中工傷”給出明確具體的定義。關于“上下班途中”的理解有多種不同的觀點,而從司法實踐角度看,也有不同的裁判觀點。

  案例1:沈立順等不服池州市勞動和社會保障局工傷認定案。

  該案的基本情況是:沈志軍、張文斌是池州海螺水泥股份有限公司職工。該公司下班時間為17時30分,且公司配備有專門的上下班接送班車。某日,該兩人下班后未乘坐單位班車回家,卻在當晚20時發生了交通事故并死亡。勞動保障部門認為,從下班至發生事故的這兩個多小時,既不是在工作時間內,也不是在工作延長時間內的時間。故該兩人并不是在下班途中遭受交通死亡事故,不能認定為工傷。

  案例2:揚州新洋濾清器有限公司不服儀征市勞動和社會保障局勞動和社會保障行政確認案。

  該案的基本情況是:2006年4月20日,原告揚州新洋濾清器有限公司職工顧春寶在原告處上班,當天晚飯時與其他三名職工共同飲酒后繼續工作,晚上9時顧春寶等人相繼下班回家,在回家途中,顧春寶駕駛摩托車行至揚州市江揚西路新蔣王收費站東側時與步行人員戴壽康發生交通事故,2006年6月14日,顧春寶因醫治無效死亡。

  勞動保障部門認為,顧春寶于2006年4月20日21時40分左右下班途中,在揚州市江陽西路新蔣王收費站東側路段,因機動車事故受傷后搶救無效于2006年6月14日死亡,認定為因工死亡。

  案例3:張中德與寧波市鄞州區人力資源和社會保障局等工傷行政確認糾紛案。

  該案的基本情況是:王桂英于2012年9月2日進入美豪公司擔任塑料壓機操作工,雙方勞動關系明確。2012年10月10日上午7時許,王桂英從美豪公司下班后,到“華銀廠”找老鄉謝知華了解“華銀廠”的工作待遇并在該廠停留幾分鐘后離開,上午7時38分途經段三線5KM附近路段處因發生非本人主要責任交通事故死亡。

  勞動保障部門認為,王桂英從“華銀廠”找工作出來回家途中發生交通事故死亡,此途中的性質已經發生改變,應認定為辦完私事后的回家途中,而不應認定為是在下班途中,王桂英的死亡不符合《工傷保險條例》第十四條第(六)項、第十五條應認定為工傷或視同工傷的情形,決定對王桂英的死亡不予認定為工傷(工亡)。

  案例4:陳衛群與江蘇省啟東市人力資源和社會保障局、江蘇飛虎針業有限公司工傷認定案。

  該案的基本情況是:陳衛群是江蘇飛虎針業有限公司職工。某工作日早6時許,陳衛群駕駛電動自行車前往公司上班,途中與陸水國駕駛的金邦牌電動車發生碰撞。陳衛群受傷,經醫院診斷為特重型顱腦損傷、腦干損傷。此交通事故經交警部門認定,陳衛群負事故主要責任,陸水國負事故次要責任。后飛虎針業公司向勞動保障部門提出工傷認定申請。勞動保障部門認定陳衛群所受事故傷害不符合工傷保險條例第十四條第(六)項的規定,不屬于工傷。陳衛群不服該認定結果,申請行政復議,復議決定予以維持。后陳衛群提起訴訟,請求人民法院判決撤銷不予認定工傷決定書,并責令其重新作出工傷認定決定。

  2.案例中“上下班途中工傷”爭議焦點

  案例1的爭議焦點是上下班時間的合理認定。該案中,法院認為,上下班時間是指正常工作時間或者加班加點開始或結束的時間。行程所需要時間是指本人選擇的行程路線和交通工具從單位到住處所需要的合理時間。兩人當天的下班時間是下午17時30分,正?;丶宜璧臅r間是不超過20分鐘?,F該兩人在下班后的2.5小時發生了交通事故,在沒有加班的情況下,不屬于下班的合理時間。據此,法院認定勞動保障部門不認定為工傷的決定正確。法院據此做出了認定,該兩人正常下班后2小時發生的交通事故,不屬于工傷。

  案例2的爭議焦點是職工遲退對下班時間認定的影響,即加班后下班回家的時間認定問題。法院認為,關于“在上下班途中”的認定,是一個合理時間和合理路徑的問題。加班后離開單位并不改變下班的基本屬性。本案職工是加班后離開單位途中發生的交通事故,法院最終判定勞動保障部門認定工傷正確。(當時法律上有關醉酒駕駛的法律規定尚未出臺,否則該案可能會因醉酒駕駛而被不認定為工傷)

  案例3的爭議焦點為順道辦事是否仍處于下班途中。法院認為,《工傷保險條例》第十四條第(六)項所規定的“上下班途中”應從上下班的時間、路線以及目的三個方面的合理性進行理解,且從立法精神上看,“以上下班為目的”是認定符合本項規定“上下班途中”的必要條件。王桂英于交通事故發生當天上午7時05分從第三人美豪公司下班后,同彭剛瓊一起先到“華銀廠”進行了幾分鐘的短暫停留,找老鄉謝知華聊天了解工資待遇等情況,然后順道陪彭剛瓊購買了桔子,再于上午7時38分在回家途中發生交通事故而死亡。從公司下班到發生事故前后共相隔半個小時左右的時間,如果單從時間和路線上分析,并無不當之處。但從王桂英下班前后辦理事項的內容來看,首先,王桂英下班后在單位門口即提前和同事商定前往“華銀廠”老鄉處詢問該廠的工資待遇,之后實際上也為辦理該事宜在“華銀廠”車間進行了短暫停留,故王桂英下班離開單位時目的明確,即先前往“華銀廠”了解該廠的工資待遇,而非直接回家;其次,從王桂英所辦理事項的性質來看,前往其他公司了解工資待遇并非屬于其自身日常生活所必需,也不屬廣義上 “上下班途中”的范疇。因此,王桂英前往“華銀廠”的行為已經中斷或改變其下班回家的目的,已實際影響其在回家途中受到機動車輛事故傷害的事實性質,不符合認定為工傷(工亡)的情形。

  筆者并不同意該案的判決結果。在路線、時間等方面均符合合理時間、合理路線的前提下,僅因為職工途中順路去其他公司了解一下招聘情況就否認其為上下班途中,這樣的認定極不合理,顯失公平。

  案例4的爭議焦點是上下班途中機動車事故范圍的認定。本案中,法院經審理查明,事故另一當事人陸水國所駕駛的金邦牌電動自行車系無錫金邦公司生產,根據該電動車的使用說明書,該車安全車速為30公里/時,儀表盤上標明的最高車速可達50公里/時。

  電動自行車的最高車速在《電動自行車通用技術條件》(GB17761-1999)中有強制性規定,即電動自行車的最高車速應不高于20公里/時。而《機動車運行安全技術條件》對輕便摩托車的技術標準規定為:無論采用何種方式,其最高設計車速不大于50公里/時,且若使用內燃機,其排量不大于50ml的兩輪或三輪車輛,包括兩輪輕便摩托車和三輪輕便摩托車,但不包括最高設計車速不大于20公里/時的電驅動的兩輪車輛。因此,從車輛設計的最高車速來看,金邦牌電動車嚴重的超過了電動自行車的最高標準,且已經達到了機動車的技術參數標準。

  法院認為,對工傷保險條例第十四條第(六)項規定的機動車含義的理解不能拘泥于道路交通安全法的規定,而應作符合客觀實際的理解和合理解釋,以符合社會公眾對機動車的通常認知, 符合工傷保護的法律原則和精神。如前所述,與陳衛群發生交通事故的金邦牌電動自行車具有電力驅動裝置,其設計最高時速為50公里/時,遠遠超過了電動自行車的最高限速。通過技術參數對比,該車更符合機動車的特征。若將該車機械理解為非機動車,則顯然與工傷保險條例第十四條的立法原意不相符合,因為該車除了名為電動自行車外,其在行駛速度、交通安全風險系數方面與機動車并無明顯差別。上班途中應視為工作場所的合理延伸,陳衛群在上班途中受到名為非機動車而實際與機動車同質的電動自行車事故傷害,應當符合工傷保險條例第十四條認定為工傷的情形。法院判決撤銷原工傷認定決定,并責令重新作出工傷認定決定。

  筆者認為,通勤事故包含了多種交通事故類型,如機動車與機動車、機動車與非機動車、機動車與行人、非機動車與行人以及火車、輪渡等事故。但2004年的工傷保險條例之所以僅將機動車事故納入工傷范圍,主要原因還是在當時的社會實踐中機動車事故的發生率較高、危害性比較大。但從此后的現實情況看,電動自行車的安全風險也并不低于機動車,且電動自行車事故已成為上下班途中交通事故的主要類型之一。對于同樣是在上下班途中發生的事故傷害,工傷保險僅保障機動車事故,不僅使受到傷害的勞動者本人難以接受,也難以取得社會公眾的普遍認同。本案的突破性意義在于人民法院首次以生效判決的方式將電動自行車互碰事故認定為工傷。而其高明之處在于,法院判決并未將突破技術參數的電動自行車直接定性為機動車,否則可能引起交通管理體制方面的混亂,而是從其反向否定了超標電動車的非機動車屬性。而在以往,有關電動自行車的交通事故,只要是交警部門的事故認定書中認定了交通方式是電動自行車,無論是勞動保障部門還是人民法院,基本上都不予認定為工傷。

  而另一則典型案例即高榮梅訴南京市勞動保障局工傷認定案中,爭議的焦點是下班途中穿越火車道被火車撞死,火車事故是否屬于機動車事故。該案的審理經過一波三折,經歷了一審、二審均判決不屬于機動車事故,不予認定工傷。但在再審程序中,江蘇省高級人民法院認為,該事故屬于上下班途中機動車事故,應認定為工傷。且該司法裁判觀點直接被工傷保險條例修訂稿所采納,因此,上下班途中增加了軌道交通、輪渡等交通方式。

  (二)上下班途中工傷法律規定的變遷

  上下班途中工傷作為勞動保障的一個內容,在我國也是經歷了從無到有、從不完善到完善的發展歷程,具體的發展經歷大致如下:

  1.基本排除立法階段

  1951年頒布的《中華人民共和國勞動保險條例》,是我國第一部關于勞動權益保障的法律規定,其中首次出現了因工負傷、殘廢待遇方面的規定。此《勞動保險條例》后于1953年、1956年進行了兩次修訂,確立了我國的勞動保險制度。但此處僅是概括的規定了因工負傷以后的待遇問題,但對于什么樣的情形屬于工傷沒有具體規定。上下班途中工傷問題,自然在這個規定中也沒有涉及。

  關于交通事故的工傷問題,根據筆者的檢索,在此階段有兩個文件有所涉及:一是全國總工會勞動保險部1964年在《關于勞動保險問題解答》第54條第一款第(6)項規定:集體乘坐本單位的車去開會、聽報告或參加行政指派的各種勞動,所乘坐的車,出了非本人所應負責的意外事故,造成職工負傷、殘廢或死亡,能出示相關證明的,可享受因工待遇。但此規定所稱的交通事故并不是上下班途中的交通事故,而是坐車外出參加集體活動的交通事故,其規定的出發點是該種情形是否屬于工作原因。二是勞動人事部保險福利局1983年在《關于職工上下班途中傷亡處理的復函》中的規定:職工上下班途中受到的傷害,不認定為工傷。該意見是直接針對上下班途中傷亡的,范圍上包括上下班途中交通事故的傷亡,也包括其他原因的傷亡。但是該意見認為上下班途中的傷亡,不屬于工傷。

  由此可見,在這一階段,職工在上下班過程中發生的事故是不在工傷保障范圍的。

  2.嚴格認定立法階段

  1996年《企業職工工傷保險試行辦法》第八條第(九)項規定:在上下班的規定時間和必經路線上,發生無本人責任或者非本人主要責任的道路交通機動車事故的,認定為工傷。

  該規定首次確立了我國上下班途中工傷制度,從無到有是具有突破意義的重大進步。把對職工的工傷保護范圍擴大到了工作地點以外的上下班途中,擴大了對廣大勞動者切身利益的保障范圍,這是非常值得肯定的。但是隨著《試行辦法》的實施,一系列問題逐漸顯露出來。因為在此階段,上下班途中工傷的認定卻有著較為嚴格的限制條件,需要同時滿足規定時間、必經路線、非本人主要責任這三個條件才可以認定為工傷。由于此階段是剛剛起步階段,對于上下班時間及必經路線的認定標準尚不明確與成熟,因此,在實際操作中往往出現難以確認或爭議較大的情況。上下班的規定時間過于狹窄,缺少彈性,將大部分的途中工傷排除在外。而必經路線,在制度設計上就有瑕疵,從住所到單位的路線可以有多個,如何認定職工所走的路線不是必經路線呢?原勞動保障部辦公廳2002年在《關于如何理解〈企業職工保險試行辦法〉有關內容的答復意見》中指出:“'職工上下班途中'是指職工從居住住所到工作單位之間的路途”。該答復意見進一步明確了上下班途中的含義,上下班途中的起終點明確為是住所與工作單位之間。

  3.擴大認定自由裁量立法階段

  2004年的《工傷保險條例》第十四條第(六)項規定:在上下班途中,受到機動車事故傷害的,可以認定為工傷。相比之下認定條件變得寬松了許多,立法上的變化,主要是制定《工傷保險條例》時,有關部門“考慮到近七年的試行結果表明,266 號文的有些規定在實踐中不好操作,如上下班的”規定時間“和”必經線路“,因此,條例在將上下班途中的交通事故納入工傷范圍的同時,刪除了原來規定的一些不好界定的概念、規定,在上下班途中受到機動車事故傷害的,都應該認定為工傷”。該條例出臺后不久,勞動和社會保障部頒布的《關于實施<工傷保險條例>若干問題的意見》(勞社部函 [2004]256號)中對職工上下班的路途作出了進一步解釋,即上班或者下班的路途既包括正常上下班路途,也包括加班加點情況下的上下班路途。

  筆者認為,2004年《工傷保險條例》上下班途中工傷的規定,較之前的1996年《試行辦法》的規定進步依然是明顯的。首先取消了規定時間的限制,擴大了上下班時間段的彈性,將加班后下班和提前上班等情形均納入到保護范圍,同時取消必經路線的規定給了勞動保障行政部門、人民法院以更多的理解空間,有利于對勞動者權益的保護。但該規定將交通事故限定為是機動車事故,排除了電動自行車事故及不常見的軌道交通事故,這可能與當時的交通出行方式有關。2004年以前,出行工具除了機動車類的駕駛機動車、乘坐機動車外,再有就是軌道交通、自行車、步行等方式,后三種出行方式發生有傷害交通事故的可能性并不大。然后2005年以后,隨著電動自行車的飛速超標準發展,電動自行車的質量越來越大,速度越來越快,涉電動自行車交通事故比例逐年攀升,因電動自行車碰撞產生較嚴重傷害后果的情況也逐漸增多。由于電動自行車的碰撞事故并不屬于機動車事故,故不在工傷的保護范圍。一方面是越來越嚴重的損害后果,一方面是不在工傷保護范圍,矛盾逐漸尖銳。此后階段的工傷認定的主要爭議就是機動車事故的認定,如電動車事故、火車事故是否屬于機動車事故等。

  4.擴展交通事故范圍但限定責任立法階段

  2009年7月,國務院法制辦公室向社會公布了《國務院關于修改<工傷保險條例>的決定(征求意見稿)》,該意見稿中主張把上下班途中受到機動車傷害應認定為工傷的規定刪去,向社會公開征求意見。騰訊網就此問題作了相關的民意調查,共計有15萬人參與了此項民意調查,其中有13萬人對該修訂持反對意見。雖然是網絡民調結果,但這個問題是跟每位勞動者都息息相關,總體可以看出大眾對該問題的態度。

  2011年修訂后的《工傷保險條例》第十四條第(六)項規定:在上下班途中,受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的,應當認定為工傷。從中可以看出,經過征求意見以后,上下班途中工傷,在最終的正式法律文件中,非但沒有刪除,而且較以往增加了事故類型。

  有觀點認為,增加了“非本人主要責任”的規定,是恢復到了1996年《試行辦法》的規定,是一種立法上的開倒車,是工傷保障的倒退,不符合國際社會關于交通事故傷害工傷認定的立法發展趨勢,也不符合工傷補償無過失責任原則,同時也不利于實現工傷保險救治、補償和救助的立法目的與功能。反映到實踐中,將大大增加職工在上下班途中遭受交通事故傷害不被認定為工傷的可能性,降低了工傷保障的整體水平。

  也有觀點同意恢復“非本人主要責任”的規定,理由是我國國民遵守交通規則的意識普遍還不高,如果將上下班途中受到本人主要責任以上的交通事故認定為工傷,或許有縱容職工違反道路交通安全法規的嫌疑,不限定責任全部認定為工傷是一項錯誤的規定。另外,對于職工本人負主要責任或負全部責任的交通事故,認定為工傷,則無疑將對用人單位或工傷保險基金構成較大的支付壓力。

  筆者認為,“非本人主要責任”的規定,更具有合理性,平衡了職工與用人單位之間的利益,更加公平。法律具有指引人們正確行為的作用,該條規定會促使職工規范自己在上下班途中的交通行為,養成良好的交通出行習慣,并使工傷認定結果更具有規范性和科學性。

  從工傷的基本概念出發,勞動者在上下班途中受到的交通事故傷害本質上并不是在工作過程中造成的,上下班途中工傷與典型工傷的顯著區別就在于,上下班途中不在單位的管理和控制范圍內,單位無法通過加強管理、提升技術條件等措施來預防或減少交通事故的發生。大部分國家之所以將上下班途中工傷作為應當認定工傷的情形,其主要理由是將上下班途中認為是工作的必要延伸,其實是對工傷的一種擴張,以體現了對職工的權益保障。但在上下班途中工傷這個特別類型上,應不完全適用無過失補償原則。如果仍然適用無過失補償原則,則是讓用人單位負擔了較重的工傷補償責任,在承擔責任的分配上有顯失公平的感覺。

  筆者認為,將上下班途中發生交通事故納入到工傷保障范圍,已經體現了對勞動者勞動權益的保障。而限定非本人主要責任,則是對勞動者的勞動權益的一種縮限,該縮限恰恰對應著用人單位的權益。因此,筆者認為該規定更加具有公平性、合理性、科學性。

  最高人民法院于2014年9月1日頒布的《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》,對上下班途中有進一步的闡釋與定義,明確了上下班途中的范圍,尤其是擴大了職工居住地的范圍,將職工住所地、經常居住地、單位宿舍及配偶、父母、子女居住地都納入到職工居住地的范圍。另外,對從事屬于日常工作生活所需要的活動,且在合理時間和合理路線的上下班途中,明確可以認定為工傷。

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  1.“上下班途中”的文義解釋

  文義解釋,即為字面解釋,上下班途中應該是指在上班時點前往單位的途中或下班時點離開單位的途中。此處,有兩個關鍵因素,一是時間因素,即該時間應該是在上班或者下班時點臨近的時間段范圍內;二是路線因素,即該路線應該是以工作地為起點或終點的路線上。

  2.“上下班途中”的法意解釋

  法意解釋系指探求立法者于制定法律時所作價值判斷及所欲實踐目的,以推知立法者之意思的解釋方法。

  縱觀上下班途中工傷的立法實踐,從1996年《試行辦法》到2004年、2011年《工傷保險條例》,從中可以得出兩個觀點:一是立法的目的是保障上下班途中工傷,且保障的范圍總體上是呈擴大趨勢。最初的構成要件是上下班規定時間、必經路線、非主要責任;中期的構成要件是上下班途中的機動車交通事故;再到當前的構成要件是上下班途中、非主要責任、全類型的交通事故。二是設定非主要責任的限定條件,其目的是為了平衡勞動者與用人單位之間的利益,并不是對勞動者工傷權益的限制。該限定條件不僅可以引導人們養成良好交通習慣,而且可以防范極少數人的道德風險。

  總之,上下班途中工傷的規定,符合制定《工傷保險條例》的價值判斷和立法目的。

  3.“上下班途中”的比較解釋

  比較解釋是指將本土法律與國外法律及司法判例等進行對比分析,以實現其規范目的的解釋方法。

  通勤事故在世界上大多數國家都被認可為工傷,勞動者享受工傷保障。在日本、德國等國家,已經對通勤事故屬于工傷形成一致意見,且認定條件較為寬松,除上下班途中外,還將外出就餐途中、去銀行取錢途中、單位組織的集體活動等途中,均納入通勤事故工傷的保障范圍。

  對比而言,我國上下班途中工傷認定的范圍相對較小,主要還是以上下班途中的交通事故為主體,同時包括了處理日常工作生活所必須事務的途中。區別在于我國的通勤事故不包括上下班途中發生的非交通事故的傷害,上班途中的意外傷害如被風刮倒的廣告牌砸中受傷或沒有第三方參與的單方事故等。

  日本、德國有關通勤事故的規定是對工作相關性進行了必要的擴大解釋,但也同樣有路線、時間和目的地的要求。兩大因素的結合,是為了實現勞動者與用人單位的利益平衡。通勤事故工傷的判定,不論是國內還是國外,均是遵循實質標準和合理限制相統一的原則。

  三、上下班途中工傷域外相關法律規定

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  美國作為判例法國家,其司法判例不承認單純的上下班途中事故傷害為工傷。但勞動者上下班途中所受事故傷害滿足以下任一條件時,也可以認定為工傷:該事故源于與工作有關的“特殊危險”或這種往返本身是為了完成某項“特殊任務”,或是屬于“雙重目的之旅程”的。

  “特殊危險”是指源于工作的相關危險,這種危險一般來自于工作場所附近的一定區域內。但該區域并沒有明確的范圍大小,要根據案情不同具體確定。在美國,如果傷害的發生是由于雇主工作場所附近特殊的危險引起,如法院認定這種危險和工作有關,法院有時會認定傷害為工傷。在魯克曼訴加比鉆探公司工傷案件中,法院運用“特殊危險”理論,認定魯克曼是在從家到一僻遠的訓練場從事特定任務的途中發生了交通事故,雖然該路線與其他路線的危險并無區別,但魯克曼必須長途旅行才能到達目的地,這增加了雇員的在途風險,法律應該予以保護,判決魯克曼獲得工傷賠償。

  “特殊任務”是指雇主要求勞動者在正常的工作時間之外從事某項工作。雇主的行為給雇員帶來不便,勞動者出于完成雇主安排的特殊任務而受到了事故傷害。 “特殊任務”理論一般運用于那些在下班時間而被雇主要求返回工作場所從事工作的場合。例如,勞動者已下班回家,在途中又接到雇主的電話通知,要求其立即趕回工作場所加班,而勞動者在返回的途中遭遇車禍受傷。在這種情況下,可以認定為工傷。

  “雙重目的之旅程”是指雇員在從事公務的旅程中也從事私人事務, 此種情況下法院采用“雙重目的”理論來判斷該事務是否屬于公務。盡管雇員在上下班途中發生的事故通常不屬于工傷,但如果雇主要求雇員在上下班途中從事公務,則在從事公務的那部分途中發生的傷害,屬于工傷。

  (二)日本法的規定

  日本法認為,通勤事故“在某種程度是不可避免要發生的社會危險,不應當作為只是勞動者個人的私生活上的損失而放置不顧,而應當建立某種社會保障制度來應對”。日本法認為通勤事故屬于社會風險的一部分,應當對受到此種風險影響的勞動者進行生活保護,因此,日本的通勤事故,包括了勞動者在上下班途中所遭遇的一切事故傷害,保障范圍極其廣泛,除了上下班途中交通事故以外,還包括途中動物致害、途中意外事件如突發疾病或被高空墜物擊傷、途中單方事故等。

  日本法主要從以下方面來綜合認定通勤事故:

  1.工作目的

  發生事故傷害的途中必須是為了工作目的才可以歸入通勤事故。所謂工作目的,可以理解為是為了用人單位的利益。通勤事故中的上班,包括正常時間的上班,也包括遲到的上班、提早出發的上班,但應該在合理限度內。日本法對下班的認定相對寬松,除了正常下班,加班加點后的下班,還包括下班后在單位參加娛樂健身活動后的下班途中,但活動的時間超過2小時的不算通勤事故。

  對于上下班途中折返回去拿東西的情形,日本法認為應考慮遺落物品與工作目的之間的關聯性。如該物品是工作內容密切相關,如遺忘在家的辦公文件,則返回家庭的路途與從家庭重新出發至單位的路途均屬于上下班途中。如該物品與工作并無關系,如遺忘在家的首飾項鏈,則返回家庭的路途不屬于上下班途中,但從家庭重新出發的路途屬于上下班途中。

  2.居住場所

  居住場所是上班的出發地或下班的目的地。日本法對居住場所的規定也較為寬泛,既可以是家庭住所,也可以是單位提供的工作性住所,甚至臨時在朋友家中或賓館住宿也可以作為居住場所。

  3.工作場所

  工作場所是上班的目的地或下班的出發地。一般情況下的工作場所是固定的,因此較容易識別。而不固定工作場所的情況下,如外出洽談業務等,則需要根據情況來判斷是否具備工作目的。

  4.合理路線

  上下班路線的合理性,是以大眾普遍的認識作為評判標準,原則上是以最短路線為參考,但不限于最短路線。當雇員存在繞道情況時,若該繞行是最小限度且必要的繞道時,也可認定為合理,如接送孩子上學或去菜場買菜等。除此以外,還對雇員行為的合法性有要求,對無證駕駛、醉酒駕駛等違法行為會因行為違法而被認定為不合理。

  5.通勤的偏離與中斷

  所謂“偏離”,是指通勤途中,職工因與工作或上下班無關的目的,而脫離日常上下班“合理路徑”的行為。中斷則特指職工在上下班合理路徑之上從事與通勤無關的行為。在上下班途中發生了偏離或中斷后,是不能被認定為工傷的。但如果這種偏離或中斷是為了日常生活中的必要行為,則可以認定為工傷。日常生活上的必要行為包括采購日常生活用品、去菜場買菜、接送孩子上幼兒園等等情形。但對于雇員在路途上便利店買飲料、上廁所等輕微的、短暫的偏離或中斷,一般忽略不計,不影響工傷的認定。

  (三)外國立法的啟示

  筆者認為,無論是美國法的一般不認定工傷的立法模式,還是日本法的一般認定工傷的立法模式,雖然在認定標準上兩者并不相同,甚至是相差較大,但是仍有共同點,給我國“上下班途中工傷”的認定帶來啟示。

  1.清晰的上下班途中工傷認定標準

  美國作為判例法國家,在判例中逐漸確立了工傷認定的標準,對上下班途中工傷一般持否定態度,除非該上下班途中有工作因素。美國工傷法律規范更加突出“工作過程”的決定性地位。只有在上下班途中同時又具備工作因素,在該途中遭受的事故傷害才可認定為工傷。

  作為成為法國家,日本法已經形成了較為完備的通勤事故認定標準體系,工傷認定標準明確。日本法中關于通勤事故的規定更加全面、完善和具體,體現了對勞動者的傾斜保護。日本法中通勤事故的立法宗旨、立法傾向、法律條文等方面,與我國現行的工傷保險條例具有較高的相似性,在立法方面可以借鑒,尤其是對于上下班途中工傷認定的參考因素,關于合理因素及中斷與偏離等方面的規定。

  筆者認為,不論能否認定工傷,關鍵在于具有清晰的認定標準,以便指導人們的行為。而沒有清晰標準和明確界限的時候,往往引發爭議。另外,可以借鑒日本法中通勤事故的規定,擴大我國通勤事故認定工傷的范圍。

  2.上下班途中受傷有較高的待遇保障

  日本法中通勤事故工傷范圍廣,享受的工傷保險待遇水平也較高。

  美國的通勤事故工傷范圍雖較為狹窄,雇員即使得不到工傷保險待遇的保障,也可以根據民事侵權法從侵權人處取得相應賠償。在侵權人沒有賠償能力或者不存在侵權人的情況下,雇員也可以通過交通事故救助基金來獲得相應的補償。美國健全的法律體系可以保障獲得相應的賠償或補償。

  因此,我國應不斷完善相關法律制度,提高保障待遇水平。雖然我國的工傷保險待遇是在幾大社會保險待遇中保障水平是最高的,但是由于我國工傷保險的參保率還不是很高,在沒有參加社會保險的情況下,由用人單位進行待遇支付的情況下,往往無法保障足額按時支付。根據我國《社會保險法》第四十一條中有關工傷保險基金先行支付工傷保險待遇的規定及先行支付的配套實施辦法,工傷保險基金墊付機制將部分解決保險待遇的兌現問題,一定程度上提升了工傷保障水平。筆者身邊已經發生了相關的墊付待遇案件,勞動者直接受益。

  四、上下班途中工傷的認定基準

  對于“上下班途中工傷”,勞動者、用人單位、勞動保障行政部門、人民法院等均有不同的認識。最高法院、人社部就此問題曾經零散的出過相關解釋或問題批復等,但問題依然很多。由于上下班途中工傷認定的復雜性,認定需要參考的因素較多,單一的問題批復往往只涉及一個方面,尚不能形成明確的認定標準。“上下班途中”是《工傷保險條例》中的條文,但只是日常用語,并非法律專業詞匯,沒有確定的概念。

  筆者認為,為了更好地理解和掌握上下班途中工傷,可以從下述四個方面構建途中工傷的認定基準體系,包括目的因素、合理時間、合理路線、非主要責任等。具體闡述如下:

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  上下班途中工傷,有一個基本前提,就是必須是以工作為目的,即在上班或下班的途中,包括單純的工作目的及與工作目的相關聯的其他目的,只有符合工作目的條件的上下班途中交通事故,才可能被認定為工傷。

  人社部辦公廳《關于工傷保險有關規定處理意見的函》指出,《工傷保險條例》第十四條第(六)項規定的“上下班途中”是指合理的上下班時間和合理的上下班路途。筆者認為,以工作為目的是上下班途中的實質內容,上下班的時間和路線是上下班途中的時空表現形式。

  目的因素考慮的是認定工傷的前提條件,在一定的條件下可以直接排除非上下班目的的事故。在大多數的情況下,上下班途中的目的因素是明確的,因為有較為固定的工作地點,上班或者下班有基本的時間和路線可以遵循。在上下班途中接受單位的臨時任務,而改變了路線、延長了上下班的時間,此時亦可以認定是為了工作目的。但在少數情況下,由于目的因素往往不外顯,無法直接讀取,其需要通過時間及路線來綜合判斷。比如業務推銷員,其工作內容大多是在外面展開,此時的上下班途中目的因素判斷起來就會復雜些。

 ?。ǘ┖侠頃r間的認定

  “上下班途中”的時間是指往返于居住地點、工作地點所需要的合理時間。所謂合理時間,是綜合兩地間的距離、路況、出行方式、天氣情況、出行速度等主客觀因素,勞動者順利到達目的地所需要的時間。法律規定由“規定時間”到現在無明確規定的“合理時間”,這其中大大的加強了時間認定的彈性,更加合理。有彈性即意味著擴大了工傷的保護范圍,但是問題在于其邊界如何確定。目前,由于企業普遍不提供住宿條件,而工人又經常加班加點,企業管理水平也參差不齊,還有遲到早退等情況發生,這都增加了合理時間的認定難度。

  “上下班途中”包括正常上班的上下班途中,也包括加班加點的上下班途中,這已經形成共識。只要有證據證明職工加班加點確實是為了工作,則在前往或離開工作地的途中均屬于上下班途中。

  對于未按規定的時間上下班,擅自遲到、早退等情形是否屬于上下班途中,有不同意見:

  1.肯定說。勞動者遲到、早退固然是違反了勞動紀律,但其過錯程度不足以導致其失去工傷保險待遇。因為這種過錯和失去工傷保險待遇相比嚴重不成比例。

  2.否定說。勞動者遲到、早退是違反勞動紀律的行為,應當受到相應的制裁,遲到、早退的途中不應被認定為上下班途中。法律將上下班途中認定為工傷已體現了對勞動者的擴大保護,再將遲到、早退認定為工傷是對違反勞動紀律的人縱容和偏袒。

  3.區別說。對于經過批準的遲到、早退,可以認定為上下班途中;而沒經過批準的遲到、早退,不認定為上下班途中。

  筆者認為,首先需要考慮的因素是該遲到、早退是否經過單位的同意。凡是經過單位同意的遲到早退,雖然未按照正常的作息時間,但仍可以認定為上下班時間。其次,未得到批準的遲到早退,則需要考察其遲到早退的原因,是否是合理的原因、正當的原因。如早退去醫院看病,則應該為正當合理的原因,可以認為是上下班途中。如早退去賭博、游玩,則不屬于正當合理的原因,不認定為上下班途中。第三,還需要考慮的問題是遲到、早退的程度,是遲到、早退了幾分鐘,還是遲到早退了幾小時,這在認定方面也應當充分考慮。

  在外出目的無法查清的情況下,筆者同意第一種意見。即在傾向于保護勞動者的原則指引下,認為遲到、早退是一種違反紀律的行為,單位可以進行紀律處罰,但并不因此而喪失工傷保護的權利,仍可以認定為工傷。

  “上下班途中工傷”的時間認定,除了遲到早退這個難點問題外,還涉及到早到遲退的時間認定問題。比如單位規定9點上班,員工7點就出門,在途中發生交通事故,如何認定?再如單位下午6點下班,該員工在單位活動室活動到7點半回家,在途中發生交通事故,如何認定?

  筆者認為,這類問題的處理,原則上和遲到早退一個模式。首先應是查明早到遲退的原因,然后進行合理化認定。只要能證明員工出發的早,是前往單位,就可以認定為上下班途中。同理,只要能證明員工離開單位離開的晚,在之后合理時間內的回家路途中發生了事故,也可以認定為上下班途中。

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  “上下班途中”的空間指的是,居住地與工作地之間的合理路線。一般工作地是比較好確定的,而存在較大變數的是居住地是指什么地方?在繞道的情況下,這個地點更加具有不確定性。所謂合理路線,就意味著并非是必經路線或唯一路線,只要通過該路線可以合理的解釋前進的方向和目的地,就均屬于合理路線。合理路線的參考標準是兩地之間最短或最暢通的路線。在職工沒有選擇該路線時,需要考察職工繞道的理由,有正當理由的繞道也是合理路線。在相同方向上有不同的路線可以行走的,即使職工所走的路線不是最短路線,也可以認定為合理路線。若職工繞道其他地方辦理其他事務,而該事務與其工作、日常生活直接關聯,則該路線亦可認定為合理路線。在舉證責任的分配上,勞動者應對其繞道的正當性、必要性承擔舉證責任。初步成立后,用人單位有異議的,由用人單位對理由不正當承擔舉證責任。

  筆者認為,“上下班途中”的本意,主要還是職工從居住地到工作地之間的路途,基于實踐的復雜性,對“居住地”和“工作地”可以作廣義的理解。2014年《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》中對居住地進行了擴大解釋,成為當前司法裁判的依據。所謂的“居住地”是指單位提供的宿舍、實際居住地、臨時居住地或者經常居住地以及配偶、父母、子女居住地等等。

  (四)非主要責任的認定

  從工傷保險的發展歷程看,我國經歷了限定責任到不限定責任再到限定責任的往復式發展。當前,非主要責任的限定條件已經非常明確。雖然對該立法導向仍有不同聲音,但如前所述,筆者認為這樣的規定合理、公平。在有如此明確規定的情況下,當前工傷認定實踐中較為突出的疑難問題仍然來自于責任認定方面。問題在于,有一部分事故,交警部門不認定事故責任或者作出事故責任無法查明的認定。而交警部門的理由是,事發路段沒有監控,沒有目擊證人,事故事實無法查清,而另外一種原因就是交警部門怠于行使其事故認定職責。由于交通事故認定書的法律地位是一份證據,當事人無法通過行政復議、行政訴訟的方式對公安交警部門提出意見,唯一的救濟途徑是向上級公安機關提出復核申請,缺少有效的監督,也導致了部分案件遲遲做不出明確的事故責任認定。

  而根據工傷認定的流程規定,事故責任證明是上下班途中工傷認定的必須證據,沒有交警部門的事故責任認定書,整個工傷認定將無法流轉。有的工傷認定案件,因此而中止,恢復變得遙遙無期。一時間,事故責任認定成為工傷認定案件的熱點問題。在筆者的工作實踐中,已經遇到多起交警部門不出具事故認定證明或出具事故無法認定的證明后,導致工傷認定困難。

  筆者認為,對于事故責任未認定,應區分不同情況進行分析,考察事故責任未能認定,職工本身是否存在過錯。

  1.事故責任未認定,但出具了交通事故證明

 ?。?)事故責任未認定,職工本身無過錯。該種情形是指職工發生事故后,及時報警,但交警部門最終僅出具事故證明,未認定事故責任。筆者認為該情形下是可以認定工傷的。理由是:根據《工傷保險條例》的規定,如職工在交通事故中負主要責任以上,則不能認定為工傷。也即本人在交通事故中負主要責任以上是排除工傷認定的法定條件。當沒有證據證明職工承擔主要或全部責任的,這一法定條件就不成立。

  《工傷認定辦法》第十七條的規定:職工或者其近親屬認為是工傷,用人單位不認為是工傷的,由該用人單位承擔舉證責任。根據該規定,工傷認定過程中的舉證責任分配規則是用人單位認為不構成工傷的,由用人單位承擔舉證責任。在交警部門出具事故責任無法認定的情況下,事故責任處于真偽不明狀態,應由用人單位承擔不利的訴訟后果,依法認定工傷。

  不過由于涉及工傷認定及賠償問題,用人單位與該事故責任無法認定的結果具有法律上的利害關系,應賦予其向上級公安機關申請復核的權利。在交通事故損害賠償案件經法院判決的情況下,法院確定的賠償責任大小也可以作為認定工傷的依據。

 ?。?)事故責任未認定,職工本身有過錯。這種情形主要是指發生事故時未報警,事后報警,已無法查清事故事實的情況。筆者認為該情況下,事故責任無法認定是由于報警不及時導致的,職工對該結果具有過錯,此時不能認定為工傷。

  2.事故責任未認定,亦未出具任何證明

  《交通事故處理程序規定》第五十條規定:交通事故的成因無法查清的,交警部門應當出具道路交通事故證明,載明交通事故發生的時間、地點、當事人情況及調查得到的事實。筆者認為,根據該規定,在事故責任無法查清時,交警部門也應當出具事故證明,只是該證明不認定事故責任。故現實中存在的交警部門不出具任何證明的情況,是違反上述規定的。對不出具證明的情況,筆者認為可以通過行政復議或行政訴訟起訴不作為來進行維權。雖然對事故責任認定的結論目前主流的觀點是不可以復議或訴訟,但不出具事故證明屬于不履行法定職責的情況,依法可以進行行政維權。

  3.交通事故肇事方逃逸

  在交通肇事逃逸的情況下,交警部門經常會以案件事實無法查清為由不作出事故責任認定。筆者認為,對于肇事逃逸的交通事故,根據《交通事故處理程序規定》第四十九的規定,即便未能查獲逃逸方,交警部門也應當根據已查證的事實作出事故責任認定,故該情形下交警部門應當依法作出責任明確的事故認定書。然后再行工傷認定,這樣得出的工傷認定結論才是令人信服的。交警部門不依法認定事故責任的行為,屬于行政不作為。

  4.單方事故

  如職工上下班途中發生的事故是單方交通事故,則該事故要么是職工單方過錯導致的,要么是意外傷害。對于單方交通事故,交警部門如認定職工無責任,則可以認定為工傷。如認定職工有責任,則不能認定為工傷。如認定事故成因無法查清,則運用上述觀點,應認定為工傷。

  綜上,在上下班途中交通事故責任無法認定時,職工本身無過錯的,根據舉證規則由用人單位承擔舉證責任,用人單位無法舉證事故責任的,則可以認定該事故為工傷。但若責任無法認定的原因,是勞動者未及時報警導致的,則用人單位的舉證不能是因勞動者的過錯導致的,該事故不予認定工傷。人民法院民事判決確定的事故賠償責任可以作為工傷認定的依據。交通肇事逃逸情況下,交警部門應當作出責任明確的事故認定書。

  結  語

  我國的立法實踐和司法判例等均表明,我國正在逐漸擴大對上下班途中工傷的認定范圍,雖然非主要責任的限定條件是對勞動者權益的一種縮限,但該縮限恰恰對應了用人單位的利益平衡,體現了公平、合理性。上下班途中工傷的判斷較為復雜,工作目的、合理時間、合理路線、非主要責任這四個方面構建了一套有效的認定基準體系。其中有關合理性的判斷,需要借助社會學解釋,通過一般社會生活經驗及社會情理來綜合分析。正所謂“如社會急遽變遷,社會目的與法律目的不同時,則應以社會學的解釋為之,始能切合社會之需要。對于非主要責任的判斷,需要結合案件事實、舉證責任、事故處理程序規范等方面進行綜合判斷。在事故責任無法查清時,要區分不同情況進行靈活分析。

  總之,上下班途中工傷的規定正在逐步走向完善,并逐漸形成能夠為大多數人所接受的認定標準。

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