摘要 雇傭合同和承攬合同廣泛存在于社會生活，兩者作為提供勞務以獲取報酬的形式，是老百姓日常生活中經常遇到而又很容易被混淆和忽視的兩類法律關系，而且可能出現兩者交融的情況。本文從兩種合同的基礎理論、區別以及在侵權責任承擔上的重要意義著手，提供了幾種在司法實踐中對兩種合同加以識別的途徑和方法。

　　關鍵詞 雇傭合同 承攬合同 侵權責任 識別方法

　　社會化高度發展的當今社會，勞務分工越來越精細，人們對生活的要求也越來越高，這讓人們使用他人的勞務服務成為了一種常態，其中就涉及兩種提供勞務的重要形式--雇傭合同與承攬合同。雇傭合同與承攬合同在社會生活中存在較為廣泛，雖然在理論上，兩者的定義區別較為明顯，但兩者往往都表現為一方當事人向另一方當事人提供勞務，極易造成司法實踐中的混淆，然而，兩者在法律責任，特別是涉及侵權責任的承擔問題上存在著重大差異，因此，如何對雇傭合同與承攬合同加以區分和辨析，是審判實踐中處理該類糾紛的重點和難點。

　　一、雇傭合同與承攬合同的基礎理論

　　雇傭合同與承攬合同都是由來已久的古老契約形式，早在羅馬法中，就有關于兩者的規定，但是當時是將雇傭關系與承攬關系共同歸納為賃借貸當中，直到德國民法典才開始將兩者從租賃中獨立出來，并互相分離開來。

　　（一）雇傭合同的概念與特征

　　我國《民法通則》與《合同法》中對雇傭合同沒有明確的定義，而在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中規定：“從事雇傭活動，指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。”由此，對雇傭關系作出了初略的規定。《侵權責任法》中的規定，“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任”。該條款中表述的“提供勞務一方與接受勞務一方”實際上與“雇員與雇主”在某種層面上含義相同，只是在不同語境中的內涵和外延有所不同，各有所指。故目前理論界和實務界都普遍認為，雇傭關系是指受雇人在一定或不特定的期間內，從事雇主授權或指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動，雇主接受雇員提供的勞務并按約定給付報酬的權利義務關系[1]。

　　雇傭合同具有以下特征：

　　第一，雇傭合同的標的是合同的一方當事人向另一方當事人提供的勞務本身，勞務結果不在合同范圍之內。雇傭以供給勞務本身為目的，從而雇員已供給勞務，雖不發生雇主所欲望之結果，雇主尚應為報酬之對待給付[2]。

　　第二，雇主與雇員之間地位不平等。雇傭關系成立之后，雇員就要依法服從雇主的管理，遵守有關的規章制度，雇員向雇主提供的是自己的勞動力。因而，雇員在受雇期間，其行為是受雇主的意志支配與約束的，這種雙方之間的從屬關系是雇傭關系的顯著特點。

　　第三，雇傭合同中雙方達成的勞務交易可以是定期的，也可以是不定期的，總體而言體現出一種連續性的特征。雇傭合同作為一種民事行為，合同當事人對合同內容在法律允許的范圍內有相當大的自主性和靈活性。而勞務本身的多少沒有固定量化的衡量標準，只能以勞務時間的長短計量，所以雇傭合同雙方可以根據各自的需求在達成合意的情況下自主確定勞務的時間長短，定期或者不定期，到期解除合同或者隨時解除合同。[3]

　　（二）承攬合同的概念與特征

　　我國《合同法》第二百五十一條對承攬合同有明確規定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作, 交付工作成果, 定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、測試、檢驗等工作。

　　承攬合同具有以下特征：

　　第一，以完成一定工作及獲得工作成果為合同的內容。承攬合同的承攬人必須按照定作人的要求完成一定的工作, 定作人訂立合同的目的是取得承攬人完成的一定工作成果。定作人所需要的不是承攬人的勞務, 而是其勞務的結果。如果承攬方不能完成工作成果，無論是否進行了勞務工作，均不能獲得報酬。

　　第二，定作人與承攬人之間的法律地位是平等的。任何一方不得把自己的意志強加給另一方。承攬人在承攬期間，其行為不受定作人意志的支配與約束，雙方也不存在管理與被管理關系。承攬人可依合同約定自主決定工作時間、地點、進度等，其工作原則上不受定作人的干涉，盡管定作人在合同履行過程中有檢查監督權，但不得妨礙承攬人正常工作，其目的僅在于保證合同目的的實現。

　　第三，承攬人應當獨立完成工作取得成果。在承攬合同中，承攬人和定作人都是特定的民事主體，定作人是基于對于特定承攬人的信任，為取得特定規格或品質的勞動成果而簽訂承攬合同，即承攬合同具有一定的人身性質。因此，承攬人應當依照定作人的需求獨立完成承攬標的，如果合同中沒有特殊規定，一定情況下承攬人不得將其承攬的主體工作交付或轉讓給他人完成。但是承攬工作中的一些次要的輔助工作，在必要的情況下可以交給第三人完成，承攬人要對第三人的輔助工作行為所造成的結果對定作人負責。

　　二、雇傭合同與承攬合同的區別

　　（一）合同的標的及目的不同

　　雇傭合同的標的是勞務者提供的勞務，從雇主確定要完成某一件工作到工作完成之間，缺少的只有具體的勞務，雇員便是這一空白的填充者。所以只要雇員提供了勞務，不管是否符合雇主期望的結果，雇主都應給付報酬，合同目的也即達到。而承攬合同的標的是承攬人通過勞務的提供而形成的工作成果。如果承攬人沒有提供定作人期望的結果，是不能要求報酬的，即使其提供了勞務。

　　（二）合同訂立時對相對方的選擇要求不同

　　雇傭合同中，雇員交付給雇主的是一般的勞動過程，具有一般性，一般而言，這種勞動過程技術含量較低，提供的勞務具有明顯的普遍性和可替代性。而在承攬合同中，承攬人交付給定作人的是根據其特殊需求而完成的特定勞動成果，相比于雇傭合同具有較高的技術含量，能體現出某一承攬人的個人技術特點以及設備實力等，不同的承攬人完成的勞動成果差別可能很大，所以具有不可等同性和不可替代性。

　　（三）合同履行中雙方的關系不同

　　雇傭合同中雇主對雇員具有控制力，雇主與雇員間具有一定的人身依附性，具體表現為雇員對于工作時間、地點、進度等方面如何安排沒有自主選擇權，如何安排工作由雇主決定。雇員是在雇主的命令、指示、監督、管理下工作，雇主必須為雇員提供合理的勞動條件和安全保障。而承攬關系中，承攬人完成工作具有獨立性，定作人與承攬人之間不存在支配與服從關系，承攬人對承攬活動享有自主支配權，只對勞動成果向定作方負責，定作人對如何完成工作的安排無權干預。

　　（四）雇主與定作人承擔的風險不同

　　雇員與承攬人在工作中造成第三人損害，雇主與定作人所承擔的責任不同：雇傭關系中雇員在工作中致他人損害，雇主應承擔法律責任。而承攬關系中，承攬人致他人損害的除非定作人提供的材料、設備等存在瑕疵致人損害外，應由承攬人自己承擔[4]；對于接受勞務者自身受害的情形，《侵權責任法》中規定雇員自身受到傷害時不再適用無過錯責任，而是用過錯責任取代了《人身損害賠償解釋》中對雇主適用無過錯責任的規定。承攬合同中，承攬人獨立承擔在從事承攬事務中的風險責任,承攬合同履行中所發生的風險由完成工作成果的承攬人承擔，定作人依據過錯責任原則來歸責，以其存在主觀過錯為必要條件。

　　三、雇傭合同與承攬合同區分的意義

　　雇傭和承攬的概念和特征在理論上已然清楚，二者在區別上也較為明顯，但現實生活是豐富多樣的，也有一部分承攬關系體現了很大的控制性，司法實踐中兩者極易混淆，因此，對兩者進行區分顯得尤為重要。然而，雇傭合同與承攬合同區分的意義并不僅僅在于其自身法律適用，明確界定二者更重要的意義在于合同雙方在侵權責任中的承擔。

　　（一）雇員和承攬人侵權致第三人受傷

　　《最高院人身損害賠償解釋》第九條規定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的, 應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”《侵權責任法》則區分是雇用單位的雇員損害還是個人作為雇主的雇員損害，但此時基本都是由雇用單位或雇主承擔責任。其第三十四條規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”第三十五條規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。” 《最高院人身損害賠償解釋》和《侵權責任法》之所以做出類似規定，原因在于雇員在進行雇傭工作的過程中是可以認為是“無意識的”，作為雇主的手臂的延長，完全接受雇主這一雇傭關系中的“大腦”的指揮，雇員的行為即是雇主的行為，雇主當然要為自己的侵權行為承擔責任。雇主承擔的是無過錯責任。

　　根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規定:“承攬人在完成工作過程中, 對第三人造成損害或者造成自身損害的, 定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的, 應當承擔相應的賠償責任。”定作人承擔的是過錯責任。

　　（二）雇員和承攬人因第三人侵權受傷或自己受傷

　　《最高院人身損害賠償解釋》第十一條第一款規定：“雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。”此時，雖然雇員既可以向雇主請求賠償，也可以請求第三人承擔賠償責任。這兩種責任具有不同的性質，雇員向雇主請求賠償是基于二者之間存在著雇傭合同，而雇員向第三人請求賠償則是因為其實施的侵權行為，且其是終極的責任主體。如果雇主向雇員替代第三人承擔賠償責任之后還可以向第三人請求賠償。而《侵權責任法》對于這一問題沒有單獨做出規定，可以認為適用關于侵權的一般規定。也就是說，在第三人造成雇員損害時，應當由侵權的第三人向雇員承擔責任，不再存在雇主的替代責任問題，只有當雇主存在過錯時才承擔相應的過錯責任。然而，在司法實踐中，為考慮保護勞動者利益，傾向性于在此種情況下將雇主區分為單位和個人兩種情形，如是單位，則雇員仍可基于雇傭關系要求雇主承擔無過錯責任，而如是個人，雇主仍然承擔的是過錯責任。

　　《最高院人身損害賠償解釋》第十條規定，即承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害的，除定作人對定作、指示、選任有過失外，定作人不承擔賠償責任。因此，在定作人沒有過錯的情況下，承攬人無論是造成自身損害還是造成他人損害，都屬于承攬人的行為，由承攬人根據相關情況承擔相應責任。定作人的過失責任并不是對承攬人責任承擔原則的突破, 而是對其未盡職責所支付的代價, 兩者的性質完全不同。

　　四、雇傭合同與承攬合同在審判實踐中的具體識別

　　司法實踐中，法官在判定雇傭關系時將人身依附性即一方對另一方的指示、控制作為黃金法則，在解決一般典型雇傭與承攬能夠適用。但隨著經濟形式與工作模式的不斷更新，單從外在形式上判斷勞務雙方是否具有授權、控制關系已不明晰。有些雇傭關系中，雇員的自主權、工作自由度較大，并非完全受控于雇主;有些承攬關系中存在定作人對承攬人頗有苛責，并指示監督工作全程。筆者嘗試從還原合同訂立之本意等出發點，探尋當事人訂立合同的目的及利益，將個案事實歸入法律規范，按照以下幾種方法進行對兩者的具體識別。

　　（一）看是否有工作成果及工作成果是否是訂立合同的目的

　　從雇傭關系與承攬關系的定義和特征就可以看出，是否有工作成果是它們之間最重要的區別，因此首先應判斷是否產生工作成果。如果沒有工作成果，必然不是承攬關系，而是雇傭關系，但是否有工作成果要以工作完成為前提。同時，其中還涉及工作成果的判斷問題，往往傳統典型的承攬關系一般會有具體化特定化的物化工作成果，比較容易區分，但是社會生活中勞務形式不斷豐富，也有很多沒有具體物化的工作成果比如提供單純的勞務，因此，工作成果不僅僅局限于以往的具體特定物化的工作成果，也包含沒有物化具體化的工作成果。

　　如果以工作成果作為訂立合同的目的，可以認定為承攬關系，否則認定為雇傭。只要雇員提供了勞務，不管是否符合雇主期望的結果，雇主都應給付報酬，合同目的也即達到；而承攬合同的標的是承攬人通過勞務的提供而形成的工作成果。如果承攬人沒有提供定作人期望的結果，是不能要求報酬的，即使其提供了勞務。以搬運工為例，完成一定物品的搬運，如雙方是雇傭關系，搬運工完成多少計算多少工資，而承攬關系，未能完成搬運全部工作是不能獲取報酬的。

　　（二）看勞務需求者與勞務提供者之間是否具有從屬關系，是否具有控制、監督關系

　　這是區分兩者的重要標準，分析清楚這個標準對于區分雇傭關系與承攬關系具有重要意義。勞務需求者與勞務提供者之間是否具有從屬關系，主要表現在兩者之間是否具有控制、監督關系。 然而，如何認定兩者之間是否具有控制、監督關系？現代社會這種控制變得多元化了，有的雇主甚至賦予了雇員一定的自主權，在外在表現形式上看起來，兩者不具有控制、監督關系；而承攬關系中，定作人也可為指示和一定的監督，甚至會提出比較多的要求，在外在表現形式上看起來，兩者之間具有控制、監督關系。在這種情況下，還是要究其實質。

　　1、勞務需求者對勞務提供者的指示和監督是否具有強制性

　　在承攬關系中，承攬人仍可以和定作人協商，只要不是涉及到原則性的指示，一般定作人也不會堅持，如果定作人的指示和監督干涉到承攬人勞務履行的自由，承攬人對指示不認同，可以解除承攬關系或要求提高報酬；但在雇傭關系上，雇員的人身依附性表現為其在勞務中始終無法脫離雇主單獨存在，雇主對勞務的進度、方式有最終決定權而不是建議、協商，并且該權利是基于雇主身份直接享有。雇主可以無條件的要求雇員做某種事情，除非涉及觸犯法律或侵害雇員人身、財產等嚴重情況下，雇員是要無條件的接受指示和監督，不能隨意解除雇傭關系或任意要求提高報酬的[5]。

　　2、勞務需求者對勞務提供者的指示和監督的內容是人還是工作結果

　　承攬關系注重工作結果，即使定作人對承攬人具有較多指示或一定的監督，也是對結果的指示和監督，而不是對過程的指示和監督；在雇傭關系中，雇主對雇員的指示和監督就是對其過程的指示和監督，如要求在生產過程中，按照一定的程序來工作，而雇員必須根據這一程序來進行。具體來講，可以根據提供勞務者的勞動工具、工作場所、工作時間標準及勞動報酬來認定。一般說來，雇傭關系中，雇主會向雇員提供勞動工具，提供工作場所及規定工作時間，而承攬關系中，定作人一般不會提供勞動工具（主要勞動工具），不會要求工作場所，不會規定具體的工作時間，除非是指示的一部分（但這仍然是對結果的控制）。

　　（三）接受勞務者對合同追求的利益是否是純財產利益

　　接受勞務者在兩種合同關系中所追求的利益性質和數額也有不同。在雇傭關系中，雇主支付對價購買雇員勞動力后就取得了對勞動力的使用權，表現為占有雇員創造的物質利益和對雇員管理支配。因此，雇傭中所體現出來的合同利益并非純財產利益。在承攬關系中，定作人給付承攬人報酬僅是為了取得特定工作成果的所有權，而承攬人交付工作成果也僅是為了取得報酬的所有權，承攬關系中所體現出來的合同利益是純財產利益。

　　（四）提供勞務者獲得的報酬僅是勞務的價值還是包含一定的收益

　　雇主雇傭雇員為其進行生產勞動，并向雇員支付報酬，看起來公平合理，但雇主支付的只是雇員勞動力的價格，雇員所獲取的也僅是其勞動力價值的對價，此種情況是雇傭合同，而承攬合同中，承攬人通過其承攬活動從定作人處所獲得的報酬不僅僅是其投入的勞務的對價，還應包括承攬人獲得的一定收益，如承攬人非與他人同工同酬或者明確承攬人獲得了收益，則認定為承攬合同。

　　實際上區分雇傭合同與承攬合同更多的是事實問題，而非法律問題。因為法律的規定是概括、機械的，將合同關系中呈現的法律事實進行歸納分析才是關鍵。[6]在以上識別方法的基礎上，還應尊重當事人締約時所存在的交易習慣，日常生活中通常進行交易基于熟悉信任，訂立合同大多為口頭約定，且內容多簡短模糊。在審判實踐中，應結合當地交易習慣，將合同中約定內容在當地達到的履行效果綜合考量，以此補充完善合同的內容。同時，也要從兩種合同的定義、特征、區別等方面進行整體評價，準確地加以識別。