【基本案情】A、B公司均為中國境內公司，2016年7月13日， B公司為境外美國公司欠付A公司的貨款提供保證擔保，雙方簽訂了擔保協議。同年10月10日，A公司又就同一款項與王某某簽訂擔保協議，約定王某某對該筆債務提供保證擔保。上述兩份擔保協議簽訂后，債務人及兩擔保人未完全履行債務，A公司訴至法院，要求兩擔保人履行保證擔保義務。B公司、王某某未到庭參加訴訟，法院依法缺席審理。法院經審理認為，A公司與B公司、王某某之間簽訂的擔保協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效。B公司與王某某對同一債務作出保證，且均在保證期間內，A公司在未能得到足夠償付時，有權要求兩擔保人承擔連帶清償責任，遂判決支持A公司的訴訟請求。原審作出判決后，雙方當事人均未提起上訴。現王某某申請再審，認為原審法院適用法律錯誤，本案應適用最高人民法院《擔保法司法解釋》第六條之規定，認定擔保協議無效。再審法院經審查認為，A公司與B公司、王某某之間分別簽訂的擔保協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效。本案債權人與擔保人均為境內機構或者個人，根據《跨境擔保外匯管理規定》第二十五條之規定，本案不屬于必須批準、登記的內保外貸和外保內貸的擔保合同，王某某以《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條第（二）項的規定，主張擔保合同無效，于法無據。原審認定A公司有權要求B公司、王某某對案涉債務承擔連帶清償責任，并無不當，遂裁定駁回王某某的再審申請。

【評析意見】《外匯管理規定》第三條按照擔保當事各方的注冊地，將跨境擔保分為內保外貸、外保內貸和其他形式跨境擔保。1.內保外貸是指擔保人注冊地在境內、債務人和債權人注冊地均在境外的跨境擔保。2.外保內貸是指擔保人注冊地在境外、債務人和債權人注冊地均在境內的跨境擔保。3.其他形式跨境擔保是指除前述內保外貸和外保內貸以外的其他跨境擔保情形。《擔保法司法解釋》第六條第二項規定，未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的，擔保合同無效。《擔保法司法解釋》第六條第二項規定的情形屬于其他形式跨境擔保，根據《外匯管理規定》無需經過事前審批。最高人民法院司法解釋與部門規章兩者相沖突。司法實踐中，司法解釋的效力層級一般高于部門規章，二者的沖突通常以司法解釋為準。然而，我國外匯管理制度的新變化，導致部分跨境擔保的事前審批缺乏可操作性，本案認定擔保合同無效對信賴《外匯管理規定》簽訂合同的債權人有失公平。此時，應理順擔保法司法解釋與外匯管理制度間的關系，結合二者的制定背景和目的，作出合乎立法目的和法律體系的認定。

（一）我國跨境擔保規定沿革

為積極構建“走出去”外匯政策支持體系，逐步有序推動跨境資本和金融交易開放營造良好的政策環境，自1981年《外匯管理暫行條例》開始實施到2014年國家外匯管理局出臺《外匯管理規定》，我國先后經歷了數次關于跨境擔保的重大調整。現將1996年與2014年的跨境擔保規定，比較如下：


1996年

2014年

 

擔保主體

限定于法定經營外匯擔保業務的金融機構以及有外匯收入來源的非金融性質的企業法人。

允許境內個人作為擔保人，參照境內非銀行機構辦理內保外貸業務。

 

 

擔保額度

限制金融機構提供的外匯擔保總額和其對外債務總額累計不超過自有外匯資金的20倍，非金融機構提供的外匯擔保總額不超過其自有外匯資金。

直接取消內保外貸業務額度限制，外保內貸擔保履約形成的對外負債，其未嘗金額不得超過上年度未經審計的凈資產數額，其他形式的跨境擔保可自行簽訂跨境擔保合同，無額度限制。

 

 

事前備案/審批模式

對中資銀行對外出具的融資性保證、非銀行金融機構和非金融企業法人出具的對外保證逐筆審批，對中資銀行對外出具的非融資性對外保證按照資產負債比例進行管理。

事前審批幾乎全面取消，擔保人簽訂內保外貸合同后 ，按規定辦理內保外貸登記，境內債務人從事外保內貸業務，由發放貸款或提供授信額度的境內金融機構向外匯局集中報送外保內貸業務相關數據即可。

 

履約處置模式

擔保人履行對外擔保義務，應當經所在地外匯局批準。

全面取消履約核準制度，僅對履約后形成對外債權債務的，進行相關登記。

 

合同效力

擔保人未經批準擅自出具對外擔保，其對外出具的擔保合同無效。

外匯局對跨境擔保合同的核準、登記或備案情況以及本規定明確的其他管理事項與管理要求，不構成跨境擔保合同生效的要件。

由上表可見，1996年至2014年間，歷次政策調整主要呈現以下特點：1.擔保主體逐步放寬；2.擔保額度逐步放開到取消限制；3.變事前逐筆審批為事后備案登記；4.變履約核準為事后登記；5.合同效力與行政審批掛鉤后脫鉤。以上變化體現了我國外匯管理逐步從嚴格監管到簡政放權，將行政管理與合同效力認定相脫離的理念。外匯管理規定的變化與我國對外經濟發展的狀況密切相關。改革開放初期，境內企業缺乏境外投資管理和經營經驗，“走出去”開拓國際市場處于較低水平，主要以承包工程、勞務合作和設計咨詢為主，技術含量較低。自2001年加入世界貿易組織后，境內企業通過逐步參與和進入國際市場，積累了境外投資和管理經驗，境內企業在技術和資本領域不斷發展，我國對外貿易逐步走向資本和技術的輸出。為進一步推進境內企業“走出去”，外匯局逐步放寬企業進行境外直接投資的限制，積極支持企業“走出去”參與國際競爭。在對外經濟制度發生變化的情況下，司法工作者應及時調整跨境合同認定思路，以適應我國對外經濟發展的新形勢。

（二）《擔保法司法解釋》第六條的制定目的及現狀

“法律必須穩定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關對穩定性的需要和變化的需要這種互相沖突的要求協調起來。”協調的主要辦法即是對“立法原意”的深化，司法解釋即是在忠實于立法本意前提下，對如何具體適用法律的問題作出的解釋，在法律的變與不變之間進行著調和。

為保證國家干預私法的謙抑性，1999 年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一） 》第四條規定，“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”即違反部門規章一般不會導致合同無效。《擔保法司法解釋》制定于2000年，當時對外經濟貿易發展極不平衡，外匯部門制定了一系列部門規章以維護對外經濟秩序安全。囿于部門規章不能直接作為認定合同無效的依據，《擔保法司法解釋》第六條列舉了五類擔保合同無效的情形，全面吸收了1996年制定的《境內機構對外擔保管理辦法》和《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》的內容。司法解釋將部門規章關于合同無效的規定內容上升到人民法院可以適用的裁判規則，依據在于將部門規章所保護的對外經濟秩序認定為社會公共利益的一部分，以《合同法》第五十二條之損害社會公共利益的法律行為無效為依據，認定擔保合同無效。將部門規章的內容納入司法解釋，無疑為當時的社會經濟秩序提供了有力的司法保障，但隨著社會管理體制的變革，部門規章不斷更新，司法解釋也將面臨尷尬境地。

2017年，《民法總則》以“公序良俗” 一詞代替“社會公共利益”，規定違反公序良俗的行為無效。作為一項民法的重要原則，公序良俗有維護國家利益、社會公益及一般道德觀念之功能。在遇到一切損害國家利益、社會公益及道德秩序的行為，又缺乏禁止性法律規定時，司法機關可據此判決該行為無效。[①]2019年11月8日，最高人民法院印發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱九民會議紀要）中規定，違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。九民會議紀要打破了司法實踐中不得以規章作為認定合同無效依據的思維定勢。事實上，早在此前，最高人民法院已有以違反部門規章為由認定合同無效的案例，如《最高人民法院公報案例》2009 年第 9 期中，“北京德法利科技發展有限責任公司與安徽省福利裁判發行中心營銷協議糾紛案”判決書指出，在法律、行政法規沒有規定，而行政規章涉及社會公共利益保護的情況下，可以參照適用行政規章的規定 ；2018 年 3 月，最高人民法院在福州天策公司與福建偉杰公司股權代持糾紛案終審判決中，以股權代持協議違反《保險公司股權管理辦法》第八條之規定，并且損害社會公共利益為由，判決股權代持協議無效。當然也有視部門規章為法律、行政法規的案例，如《最高人民法院公報案例》2010 年第 4 期中，“巴菲特投資有限公司訴上海自來水投資建設有限公司股權轉讓糾紛案”判決書指出，依照行政法規制定的國資管理“細則”，符合法律、行政法規的精神和公共利益，因此應與法律、行政法規同等對待。以上情況表明，部門規章引入司法裁判有其現實意義。

（三）本案不適用《擔保法司法解釋》第六條第二項規定

最高人民法院的司法解釋具有準立法性，[②]一旦制定，即對司法裁判具有普遍約束力。與立法一樣，司法解釋同樣存在滯后性，當其與社會經濟發展不相適應時，不能拘泥于舊有成文立法或先例，而應發揮司法的能動性，運用文義解釋、體系解釋、目的解釋、比較法解釋、社會學解釋等法律解釋方法，確立合適的裁判依據，積極回應社會需求，防止產生不合理的社會后果，本案即是如此。

首先，從部門規章與司法解釋的功能上看，《外匯管理規定》是我國外匯管理局發布的部門規章，是外匯部門執法的重要依據，對涉外合同的當事人亦有規范指引作用。《擔保法司法解釋》第六條并非一種具有普遍拘束力的行為規范，而是有事實效力的裁判規則。因此，當事人雙方按照現行《外匯管理規定》訂立合同后，一方又以《擔保法司法解釋》第六條第二項規定主張合同無效，有違誠信，對信賴《外匯管理規定》簽訂擔保合同的當事人不公平。

其次，從司法解釋規定的目的看，《擔保法司法解釋》第六條的本旨在于維護對外社會經濟秩序，其頒布具有特定的歷史背景，符合當時的對外經濟發展要求。《擔保法司法解釋》出臺后，外匯局于次年制定了匯發[2001]6號，關于轉發執行《擔保法司法解釋》的通知。 然而，2014年的《外匯管理規定》廢止了包括《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》、匯發[2001]6號文在內的十二部法規，意味著《擔保法司法解釋》第六條的適用前提已不復存在。在外匯部門放開監管，我國對外經濟秩序發生變化的情況下，仍遵循舊時規定，要求其他形式跨境擔保合同經審批生效，違背司法解釋維護對外經濟秩序的初衷。

第三，從民法體系上看，合同自由原則逐步顯現。 1993 年修訂的《經濟合同法》第七條規定，違反法律、行政法規的合同無效。1999 年頒布實施的《合同法》進一步作出細化，明確違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。2009年最高人民法院發布的《合同法司法解釋（二）》進一步將強制性規定限定為效力性強制性規定。2017 年頒布實施的《民法總則》進一步限縮了無效合同的范圍。現行《民法總則》、《合同法》，或是尚在制定的《民法典》均不輕易否定合同的效力。對于依據法律、行政法規規定應當辦理批準手續生效的，未經審批的合同為未生效合同，亦非當然無效。依法成立的合同，只要不存在《民法總則》第一百五十三條、《合同法》第五十二條規定的情形，原則上應認可合同效力。

因此，2014年《外匯管理規定》實施后發生的其他形式的跨境擔保，不宜適用《擔保法司法解釋》第六條第二項的規定認定合同無效。本案雙方當事人于2016年簽訂擔保合同，債權人A公司、擔保人B公司均為境內機構，王某某為中國公民，系內保外貸、外保內貸以外的其他形式跨境擔保，履約發生在國內，不會導致對外債權債務發生變化，依據《外匯管理規定》無需辦理登記審批手續，未經審批亦不影響擔保合同效力。

（四）本案的法律適用

《外匯管理條例》第十九條規定，提供對外擔保，應當向外匯管理機關提出申請，由外匯管理機關根據申請人的資產負債等情況作出批準或者不批準的決定；國家規定其經營范圍需經有關主管部門批準的，應當在向外匯管理機關提出申請前辦理批準手續。申請人簽訂對外擔保合同后，應當到外匯管理機關辦理對外擔保登記。經國務院批準為適用外國政府或者國際金融組織貸款進行轉貸提供對外擔保的，不適用前款規定。《合同法》第五十二條第一款第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。《外匯管理條例》是現行有效的行政法規，違反該條規定是否導致合同無效？《民法總則》第一百五十三條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。《外匯管理條例》第十九條并未直接規定未經審批的擔保合同無效，該條應視為管理性強制性規定，結合《民法總則》第一百五十三條，違反強制性規定亦不必然導致合同無效。而外匯部門最新執行的《外匯管理規定》進一步明確其他形式的跨境擔保無需經過審批，可以認定本案并不存在違反強制性規定導致合同無效的情形，應對擔保合同的效力予以確認。

[①]梁慧星:《民法總論》（第5版），法律出版社2017年版，第51頁

[②]梁慧星《裁判的方法》（第三版）第100頁