提要：傳聞證據規則(曾被稱為"英美證據法之基石")是構成英美證據法中最重要證據規則之一的,但在我國的法律和相關司法解釋中卻規定的很少，散見于刑事訴訟法方面。如《刑事訴訟法》第四十七條的規定："證人證言必須在法庭上經過公訴人、被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據。"然而,在我國刑事訴訟法修改后，確立了以當事人主義為主要特征的庭審方式，卻發現能與之相配備的證據規則體系還遠未形成，特別是關于是有關證據可采性方面的規則--傳聞證據排除規則規定的缺乏，使法官在正確地認定案件事實與準確地適用法律方面缺乏依據。因此，傳聞證據排除規則及其例外研究就顯得非常重要了。

 

本文從介紹傳聞證據的概念（在審判或訊問時，作證的證人以外的人所表達或做出的被作為證據提出，以證實其所包含的事實是否真實的，一種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為）入手，引出傳聞證據排除規則的概念（在訴訟或聽證外形成的口頭或是書面的證據都不具有可采性），接著分析了排除規則的法理依據。

 

當然，本文對于傳聞證據排除規則的例外情形及其法理基礎也進行了研究。因為在許多情況下，案件最有力的證據可能正是那些傳聞證據，如果不對其例外情況也進行一定分析的話，許多案件可能就不能圓滿解決，實體正義也無法實現。

 

最后，從我國刑事訴訟方面著手，通過對刑事訴訟方面傳聞證據排除規則的研究，表明應確立傳聞證據排除規則，并對我國的司法實踐提出了建議。

 

 

傳聞證據排除規則是證據規則中一項非常重要的制度。一般認為該規則是英美法系最先確立的一項制度，威格摩爾認為"它是英美證據法上最具特色的規則，其受重視的程度僅次于陪審制，是杰出的司法體制對人類訴訟程序的一大貢獻。"[1]

 

一、傳聞證據排除規則之概念分析

 

（一）傳聞證據之概念分析

 

所謂傳聞證據，普通法上的定義是：在審判或訊問時，作證的證人以外的人所表達或做出的被作為證據提出，以證實其所包含的事實是否真實的，一種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為。[2]關于傳聞證據有兩點需要注意：

 

1、傳聞證據的范圍不限于言詞證據。言詞證據以外的證據，比如在某特定場合做了特定手勢也可以作為傳聞證據使用。

 

2、如果是以言詞證據的內容作為證據，那么該言詞若在訴訟或聽證程序外形成的，則該言詞就是傳聞證據；如果不是以言詞的內容作證據，那么該言詞即便是在訴訟或聽證程序外形成的，也不是傳聞證據。這里涉及到暗示主張問題。比如，甲曾聽到某人說過"乙，看見你真高興"，如果該證據用來證明乙曾在某一時間在某特定場合出現過，那么該證據就不是傳聞證據，因為"乙，看見你真高興"這句話中并未包含乙是否在特定時間在某特定場合出現過這一內容，該內容是我們從這一句話中推斷出來的；但如果"乙，看見你真高興"這句話得到證實，就可以認定乙曾在某特定時間出現在某特定地點。

 

（二）傳聞證據排除規則之概念分析

 

1、傳聞證據排除規則之定義

 

傳聞證據排除規則主要來源于英美法系，英美等國家的學者對該定義認識頗為深刻。羅伯特·克洛斯（Rupert Cross）教授將其定義為："不在訴訟中以口頭形式出的陳述不能作為證據采納。"[3]也有學者認為"任何人做的以往的口頭或是書面的證據，不論其是不是證人，如果他提出這些陳述作為所主張事實的證據的話，它們不能被采納"[4]盡管兩種觀點存在一定差異，但他們均認為在訴訟或聽證外形成的口頭或是書面的證據都不具有可采性，也就是說這樣的證據不能作為證據采納。

 

2、傳聞證據排除規則之法理依據

 

傳聞證據被排除，有深刻的法理依據。

 

一方面，證據的口頭化原則要求傳聞證據被排除。西方法學界普遍認為：弄清事實的最佳方法是讓那些感知案件發生的證人在宣誓后作證，這樣，證人可在法庭上接受交叉詢問，他的舉止表情能得到法官和當事人觀察，他的信賴度也能得到檢驗。但是傳聞證據則恰恰相反，證據是在訴訟或聽證外形成的，證人無法得到交叉詢問，這些證據很容易被偽造，偽造的可能性也非常大。在實行陪審制的國家，學者們還擔心陪審團會被那些數量極大、但證明力極其微小的證據所迷惑而不知所措。證人既不能得到交叉詢問，他的舉止言行也無法得到觀察，他的可信度更是難以保證。[5] 

 

另一方面，程序正義要求排除傳聞證據。程序正義是訴訟過程中必須遵守的基本原則，該原則的主要內容就是給當事人提供表達不同意見的機會。如果采納傳聞證據，則證人可以不出庭接受交叉詢問，當事人就難以對該證據進行充分的質證，從而無法保障當事人應該享有的提供意見的機會。

 

二、傳聞證據排除規則之例外

 

我們應該深刻認識到，傳聞證據排除規則從本質上來說是一個技術性問題，它的宗旨就是要盡可能地確保有證明力的證據得到采納，同時又要使那些偽造的、沒有證明力或是證明力非常小的證據被排除在法庭大門之外。

 

根據經驗法則，我們認為在法庭外形成的證據被偽造的可能性很大，在證據傳遞的過程中信息失真的可能性也非常大，從而擬制傳聞證據不具有可采性。從蓋然性角度看，這一擬制是合理的。但是現實生活是復雜多變的，在許多情況下，案件最有力的證據或許正是那些傳聞證據。如果絕對適用傳聞證據排除規則的話，許多類似這樣的案件就不能得到圓滿解決，實體正義將無法實現。

 

（一）傳聞證據排除規則之例外情形

 

盡管某些學者對傳聞證據排除規則進行過定義，但在實踐中，各國法律一般不會也難以對該規則進行普遍性的定義，因為該規則在實踐中有太多的例外。Kings mill Moore 法官曾指出"……有必要強調一下，沒有一個普遍的規則規定證人不可以證明那些沒有出庭作證的人說過的話。對于這些話曾被說過的證據因不具有可采性而不可證明他們主張的事實這一規則有許多例外。"[6]

 

1、第一手傳聞證據具有可采性

 

國外許多國家的法律都規定第一手傳聞證據（first-hand hearsay）具有可采性。[7]具體說來，如果該傳聞證據是口頭的，該證據應被所聽到該證據的證人在法庭上作證證明，而且該證人的證言應基于自身知識（personal knowledge）；如果證人是通過書面形式作證，那么該證言也應是基于自身知識而做，該書面證言作者身份的確認及證言的真偽還應通過普通方式認定。[8]

 

采用第一手傳聞證據而排除第二手傳聞證據的理由很簡單，對口頭傳聞證據來說，說話之人可以被傳喚到庭來證明其曾說過該話，當事人及其律師可以通過交叉詢問的方式對該傳聞證據形成時周圍的環境如何，以及證人回憶的準確性進行評價，這樣的傳聞證據被偽造的可能性就比較小，證明力就比較大，就具有可采性。但是，如果甲作證證明其曾聽到乙說丙說過某事，在這一系列環節中，對丙的陳述的準確性起決定性作用的是乙的誠實性和其回憶的準確性。但是法院無法對乙是否誠實以及他回憶的準確性做出評價，除非其親自到庭。同樣，書面第二手傳聞證據也面臨同樣的問題。因為我們無法評價制作書面證據之人的誠實性和回憶的準確性，他所寫的東西可能是道聽途說的，如果承認其陳述具有可采性，我們就會為成人謠言證據打開一扇寬廣的大門，使那些沒有證明力或是證明力很小的證據充斥法庭。[9]這不僅會導致案件事實模糊不清、顛倒黑白，妨害司法正義的實現，而且也會降低訴訟效率。因此，從這個角度來講，把有可采性的證據限制在第一手傳聞證據的范圍內是有道理的。

 

2、多次傳聞之言詞證據的有限可采性

 

最近有學者提出多次傳聞之言詞證據（multiple hearsay statements）在某些情況下也應具有可采性。他們認為："在我們看來，盡管采納口頭多次傳聞之證據（oral multiple hearsay）的風險性很大，因為這種情況常常伴隨誤聽、夸大其詞、表達不清以及多次重復所帶來的失真等問題，但是如果這些證據都采用文件形式或是最先的形式是第一手傳聞證據，其后的一系列證據全都采用文件形式的話，這種風險性就非常小，那種讀錯或是不準確的表達的可能性會更小，夸大其詞的誘惑也很小,因為如果這樣的話會容易被覺察。"[10]

 

他們認為適用于該情形的主要有兩類文件傳聞證據：第一類包括：①以文件形式存在的傳聞證據；②對原始文件傳聞證據復制、摘錄、總結而形成的文件；③如果第一份文件是②中所描述的文件，其后的一系列文件是對前一文件的復制、摘錄、總結，那么這一系列文件都具有可采性。第二類包括：①對口頭傳聞證據（a hearsay statement which was made orally）進行記錄的文件；②對①中所描述的文件復制、摘錄、總結而形成的文件；③如果第一份文件是②中所描述的文件，而其后的一系列文件都是對前一文件的復制、摘錄、總結，那么這一系列文件都具有可采性。[11]

 

這兩類傳聞證據之所以具有可采性的理由就在于，以這兩種形式存在的傳聞證據，如果證人可以出庭作證的話，他會首先看一下文件中的記錄，然后從文件的記錄中回憶當時的情形，這與證人不能出庭作證，而直接承認該證據的可采性沒有多大的差別。另一個理由在于，因復制而帶來的失真的危險性在文件傳聞證據的情形下會變得非常小，即便是證據最初是口頭形式，但因為其后的一系列證據都是以文件形式對該口頭證據的記錄，這些文件失真的可能性也非常小。另外，即便在這種情形下存在偽造的可能，如果文件的制作者與案件不存在利害關系，偽造的可能性不會比在證據信息傳遞過程中出現失真的可能性大。[12]

 

（二）傳聞證據排除規則例外之法理基礎

 

1、絕對的證據口頭化原則不具有不現實性

 

證據的口頭化原則--對證人進行交叉詢問，通常是弄清案件事實的最佳方式，因此，該原則一直被強調。但是在許多情況下這樣的證據是不可得的，在這些案件中傳聞證據或許是唯一的證據，因此也就是最佳證據，如果絕對堅持傳聞證據排除規則，案件的事實就難以查清。奇瑞（cherry）法官在一起傷害案的判決書中，這樣寫到："我總是會有這樣的印象，在這起案件及其他許多案件中，有關傷害的本質和效果的最好的或是唯一的可得的證據就是受傷害者自己的陳述。該證據不僅能證明傷害的物理（physical）情形，也能證明傷害的直接原因。"[13]

 

 

盡管傳聞證據在有些情況下，比如，書面證言，在證據傳遞過程中極少失真，但是，文件傳聞證據卻難以確保第一份文件的制作者或是口頭陳述者對其所描述的問題有足夠的認識。法官對此也難以查證。對于該問題，新南威爾士（New South Wale）法律改革委員會認為：如果該文件傳聞證據的制作者或是口頭陳述者處于應該具有該能力的職位或是狀態，那么就應該認為其具有這樣一種能力。[14]

 

我們認為，這一法律推定適用在民事訴訟中是合適的，但不能適用在刑事訴訟中。因為民事訴訟和刑事訴訟的證明標準是不同的。民事訴訟只要達到較高程度的蓋然性就夠了，但是刑事訴訟中要求達到排除合理懷疑的標準。如果文件傳聞證據的制作者或是口頭陳述者處于應該具有該認識能力的職位或狀態，一般情況下，該制作者或是口頭陳述者就具有這種認識能力，符合民事訴訟中較高程度蓋然性的要求，但是不符合刑事訴訟中排除合理懷疑的標準，因而在刑事訴訟中就不具有可采性。

 

2、絕對的程序主義具有有限性

 

一般認為，如果傳聞證據的證人能夠出庭作證的話，該傳聞證據就具有可采性，因為在法庭上可以對該證人進行交叉詢問。但是，在某些特定情況下即便證人不出庭作證，許多國家的法律也承認該證據的可采性，因為法律也保障了當事人提供意見的機會，當事人有條件對傳聞證據形成的環境和知識、心理因素提出自己的看法，以影響法官的心證，因此也并非完全不符合程序正義。如果僅因為這些證據是在庭外形成的就否認它們的可采性，難免會造成導致實體正義難以實現。

 

新南威爾士（New South Wales）就規定在民事訴訟中如果傳喚證人或確定陳述者的身份或找到該人會帶來不應有的遲延、花費或不便，那么就可以承認該傳聞證據的可采性。為降低對偽造的傳聞證據進行采納的風險，有些國家規定提出傳聞證據的一方當事人應提前通知對方當事人，并告知其所要提出的傳聞證據，使相對方能夠對該傳聞證據的來源進行詢問、調查。[15]這項措施有兩個優點：①因為相對方有權對要提出的傳聞證據詢問、調查，就使得提出傳聞證據的一方在提出證據時比較謹慎，從而使傳聞證據被偽造的可能性比較低；②因為這項通知程序比較復雜，就能使提出傳聞證據的一方感覺只有在該傳聞證據的證明力比較高時才提有必要提出該證據，從而把證明力很低的傳聞證據排除在法庭之外。

 

實踐中的問題是如果提前通知對方，那么相對方很可能會對己方的證據進行偽造以應對該傳聞證據。但是如果不規定提前通知義務，一方在訴訟中突然提出傳聞證據很可能會對對方當事人造成突然襲擊。于是有人建議一方面規定提前通知義務，但同時規定如果相對方不會因沒有提前通知而遭受突然襲擊的不利益的話，法官可以豁免該提前通知義務。[16]這樣一來就可以比較好地協調突然襲擊與偽造證據的矛盾，也有利于防止偽造的和證明力微弱的傳聞證據被提出。

 

三、傳聞證據排除規則及例外對我國司法實踐的影響

 

傳聞證據排除規則是有關證據可采性方面的規定，其在正確地認定案件事實與準確地適用法律上的作用是非常大的。但是，在我國的法律體系中，無論刑事訴訟法律還是相關司法解釋，都沒有明確規定傳聞證據的概念、效力以及采用規則，只有幾條散見于刑事訴訟法中近似的規定。例如：《刑事訴訟法》第四十七條的規定："證人證言必須在法庭上經過公訴人、被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據。"這一條規定算是與傳聞證據近似的規定。在我國的刑事訴訟法修改以后，我國的刑事訴訟就確立了以當事人主義為主要特征的庭審方式，而這種刑事訴訟模式對證據的可采性要求是十分高的。因為在當事人主義的刑事訴訟中，法官是中立于控辯雙方的，證據調查是由當事人雙方進行的，在庭審過程中，法官沒有什么實質性的影響庭審的行為。如果在這一過程中，雙方當事人將不具備可采性的證據提到法庭上進行質證和辯論，就容易導致爭議模糊以及拖延訴訟情況的發生。所以，鑒于此種情況，我國在刑事訴訟中或者推而廣之說在整個法律規定中迫切需要確立傳聞證據排除規則，建立起一套能與現行訴訟模式相適應的證據規則體系。

 

當然，在建立我國的傳聞證據排除規則的過程中，可能會遇到某些阻力，需要突破一些傳統觀念并且對其進行適合我國國情的創新。這是因為，一方面，與西方已建立完善的傳聞證據排除規則的國家相較而言，我國目前的司法理念、思維模式以及工作習慣與此規則會有些不適應的地方，人們在思想上、工作中會一時不能接受而潛意識進行排斥；另一方面，鑒于我國的司法傳統和司法實際狀況，未避免出現缺乏因制度背景而導致事倍功半的現象，需要對外國的傳聞證據排除規則進行一些改進創新以適應我國的司法實際狀況。因此，以刑事訴訟法為例，可以將以下一些內容添進我國的傳聞證據排除規則：①將"傳聞證據"引入刑事訴訟法的證據篇中，將其界定為"證人在法庭上就他人所直接感知的事實向法庭所作的轉述，或者證人就其直接感知的案件事實在法庭之外親筆所寫的陳述及他人制作并經本人認可的陳述筆錄所形成的證據材料。"由此來明確傳聞證據的特征和種類；②在刑事訴訟法中明確規定："傳聞證據，除法律另有規定的外，應予以排除，不可作為定案的根據。"從法律上否定了大部分傳聞證據的證明能力，便于司法機關掌握與操作。[17]不過，對傳聞證據排除規則進行放松適用已呈現出國際化的趨勢，各國對傳聞證據排除規則放棄了原來嚴格遵守的立場，制定了許多例外規定。因此，在建立我國傳聞證據排除規則的同時，也要注意對其例外情況的制定。

 

在司法實踐中，隨著人類對證據規則認識深入和對法官信任度的增加，許多國家強調司法能動，將認定和排除傳聞證據的權力交由法官行使，從而使對傳聞證據的認定更加具有靈活性，更加貼近實際。之所以要強調司法的能動性，一般認為主要是基于兩方面的緣由：一方面是一般的規則不可能決定具體的案件，單靠演繹推理或類推本身無法得出具體的結論，要使每個案件得到合理與公正的解決，就需要承認對法律規則分別情況加以適用的重要性[18]；另一方面是價值的相對性決定了法官在實際案件中必須發揮司法能動性，對不同的價值進行綜合平衡。[19]在這種情況下，法官就必須超出法律規則本身，從社會生活中或行為習慣尋找真正的法律。

 

我國亦應順應世界潮流，在法律上規定有關傳聞證據的排除規則及例外認定的原則的基礎上，在司法實務中，具體問題由法官認定。我們都知道大陸法系國家的基本特征是追求案件客觀真實性，而且普遍實行職權主義模式。因此，在庭審過程中，法官有較大職權，在證據調查方面，其可運用各種方法來主動發現證據并對證據進行判斷，并且在證據的證明力和證明能力的認定上，法律也未對法官設置過多的限制，傳聞證據的證明能力由法官來自由裁量。我國是大陸法系國家，雖然在刑事訴訟法方面確立了以當事人主義為主要特征的庭審模式，但是在整個司法實踐中，由法官來認定具體問題也有必要性。誠然，賦予法官在某些情況下認定和排除傳聞證據的權力是以法官具有較高的專業素養和對法官的高度信任為前提的。盡管近些年來我國法官的業務素質得到了大幅提高，但是和西方發達國家的法官相比還是存在很大差距。因此，在獨立認定傳聞證據的問題上，提高法官的業務素質，培育民眾對法官能力、對法官人格的信任，也許是當務之急。