《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）自2005年修改后，第149條第1款第5項規(guī)定："董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或者股東大會的同意，利用職權(quán)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會。"至此，"公司機會"（Corporate Opportunity）第一次被納入了我們《公司法》的法條中來。這一原本在英美法系才特有的制度也得以在中國生根發(fā)芽。其實在2005年《公司法》未出臺之前，董事、高級管理人員篡奪公司機會的現(xiàn)象在社會上已經(jīng)屢見不鮮，而且有些地方法院也已經(jīng)審理過有關(guān)公司機會問題的案例，并且在中國法院網(wǎng)上有所反映。但是由于沒有對應(yīng)的條文判案依據(jù)，因此，"公司機會"的術(shù)語還僅僅停留在學(xué)理探討層面上。

 

一、風(fēng)險投資與公司之關(guān)系

 

風(fēng)險投資（Venture Capital）簡稱是VC，是指未對公開上市的企業(yè)進行重大的權(quán)益投資而不參與公司的積極控制的活動。它為高科技的處于初創(chuàng)期的公司提供融資，并在美國取得了相當大的成功。但是，許多處于初創(chuàng)型的公司最初也并不是非?？释玫斤L(fēng)險投資的"資助"或者說它們往往是在其他融資途徑無可依賴的情況下才引入風(fēng)險投資。

 

1、公司融資的最后選擇與風(fēng)險投資的分散投資

 

首先，這些公司往往不能獲得銀行等機構(gòu)的貸款。由于缺乏良好的市場記錄和可供抵押的財產(chǎn)，使得他們很難得到如銀行借貸等債務(wù)性融資--因為銀行也往往不會給具有高不確定性、信息不對稱、無形資產(chǎn)比例過高以及對市場條件過度敏感的公司提供貸款。

 

除了向銀行借款之外，初創(chuàng)型公司另一種理論上的融資途徑就是在公開市場出售股票。盡管股權(quán)出售會稀釋經(jīng)營者的股權(quán)（如果是公開發(fā)售的股票，他們所失去的對公司的控制還是有限的，而且公開發(fā)行往往比私募能有更高的價格），但是對于大多數(shù)初始公司而言，公開發(fā)行卻不是一個替代性的選擇，因為承銷商和投資人不會去買一家沒有盈利記錄的公司的股票，而且如果在中國，盈利記錄本身就是一個硬性指標，這使得許多初創(chuàng)型公司想通過公開上市融資的想法根本無法付諸實踐。

 

在前兩種融資途徑都告失敗的情況下，引進風(fēng)險投資資本才成為公司的第三種融資選擇--因為風(fēng)險投資往往會稀釋經(jīng)營者的股權(quán)和控制。而這也從另一個方面反映出求助于風(fēng)險投資的公司對資金往往是非?？是蟮?，而且很多尋找風(fēng)險投資的公司往往是不穩(wěn)定且處于高風(fēng)險的。這也就是解釋了為什么在事實上，有三分之一的公司因為得到了風(fēng)險投資而獲得活動。因此，風(fēng)險投資往往會追求高額的回報來抵充他們?nèi)种№椖康膿p失以及他們?yōu)閷ふ摇⒈O(jiān)督和評價投資項目所花費的成本。風(fēng)險投資公司采用的投資方式往往也是分散的投資方式，從而達到分散風(fēng)險的目的。

 

1、 公司的多種需求與風(fēng)險投資的多種服務(wù)

 

在企業(yè)的成長階段，它需要財務(wù)支持和管理協(xié)助，而風(fēng)險投資都可以提供這兩種服務(wù)。隨著對財務(wù)需求的變化，風(fēng)險投資者承擔(dān)的風(fēng)險特點、與公司企業(yè)家的關(guān)系以及經(jīng)營協(xié)助的內(nèi)容也會慢慢地發(fā)生改變。而且每一階段使用投資資本的目的也會不同。被風(fēng)投公司投資的公司的經(jīng)營也會隨著風(fēng)險投資的融資階段不同而不同，相應(yīng)的風(fēng)險投資按不同階段可以分成以下幾個階段：種子期、初始期、成長期和退出期。在退出階段，風(fēng)險投資者會通過首次公開發(fā)行、被其他公司收購或者借殼上市等方式從公司退出他們的投資，并獲得巨額的收益，而公司也因此既滿足了融資需求，也提高了公司在管理等各方面的能力，成為一家做大做強的企業(yè)。風(fēng)險投資這種多種服務(wù)的提供者，使得其和公司獲得真正的雙贏。

 

因此可以看到，在最初公司與風(fēng)險投資往往都不是各自理想的目標。公司最初的目標是借貸或者公開發(fā)行融資，但是由于客觀上的不可行使得風(fēng)險投資成為其實現(xiàn)融資目標的最后選擇。而風(fēng)險投資也并不是天生崇尚高風(fēng)險，因為對其而言高收益才是其最為關(guān)心的目標，如果存在一個既有高收益又沒有風(fēng)險的公司，它當然會選擇后者，只是這種公司要么不存在，要么即使存在也往往不需要風(fēng)險投資的幫助。就是這種兩不情愿的組合，卻在最后為了各自的目標結(jié)合在一起。風(fēng)險投資為了規(guī)避高風(fēng)險除了運用其管理手段，管理目標公司的風(fēng)險之外，它還往往投資于多家公司以分散風(fēng)險。風(fēng)險投資作為融資、管理等多種服務(wù)的提供者，無疑能獲得公司許多重要的信息，這也為它所委派的董事篡奪公司機會提供了可能。風(fēng)險投資的特點以及其與公司的關(guān)系，對后文展開的風(fēng)險投資中的"公司機會"問題的分析起到了十分重要的作用。

 

一、   風(fēng)險投資背景下解決公司機會問題傳統(tǒng)標準的不足

 

公司機會首創(chuàng)于判例法國家。1726年英聯(lián)邦的Keech v. Sandford案中，正式確立了"除非委托人明示同意，受托人不得利用其地位謀利"的原則。而美國1900年的Lagrade v. Anniston Lime & Stone Co.則是存在的有關(guān)公司機會問題的最早案例。反觀大陸法系，卻很難找到公司機會在其民法體系中的準確地位。2005年修改的《公司法》借鑒了英美法系尤其是美國判例法下演繹了百年也未能取得一致性意見的問題，《公司法》寥寥數(shù)語的規(guī)定顯然在有些學(xué)者看來"極其簡單"，因此，學(xué)者們就試圖去探尋公司機會更好的保護之法。但國外公司機會問題的解決歷史告訴我們，要在法律上對該問題制定出較為完美的解決之法還是頗為困難的。首當其沖的就是定義公司機會破費周折。在有些國家的成文法中姑且撇開對公司機會的定義，而只規(guī)定禁止董事、高管對公司機會的利用。如英國2006年《公司法》第175條"避免利益沖突的義務(wù)"中第1、2項規(guī)定，"公司董事必須避免這樣的情形，即他享有或能夠享有與公司利益沖突或可能沖突的直接或間接利益，這特別適用于任何財產(chǎn)、信息或者機會的利用"，但并有沒對"機會"做出明確的界定。

 

但是在我國，對概念的了解往往成為分析問題的第一步。因為在問題所指的對象還沒有廓清的情況下，要解決問題本身就是不合邏輯的。因此，有的學(xué)者就提出公司機會是"指與公司利益相關(guān)的商業(yè)機會"。這種寬泛的定義雖然不能準備地反映出公司機會的所有內(nèi)涵，但是起碼對問題的解決提供了一個可供討論的平臺。而美國法律研究院對公司機會定義則又向前推進了一步，它認為公司機會是："（1）為公司高級主管或董事知曉的從事一項商業(yè)活動的任何機會，而該高級主管或董事得知該種機會或者：A.因為履行高級主管或者董事的職責(zé)，或在當時的情形下，該高級主管或董事有理由相信提供機會的人意圖將這個機會提供給公司；或者B.通過使用公司的信息或財產(chǎn)，如果有理由相信該高級主管或董事能預(yù)見到所得機會符合公司的利益；或者（2）為公司高級主管或者董事所知曉的從事一項商業(yè)活動的任何機會，而該高級主管或董事與該公司正在從事或?qū)⒁獜氖碌纳虡I(yè)活動具有密切關(guān)聯(lián)。"但是以上的概念都未能真正得出一個可以馬上讓人確信其內(nèi)涵和外延的結(jié)果，而正是其概念本身的不確定為公司機會這一難題蒙上了層陰影。這也使得國內(nèi)學(xué)者不得不撇開傳統(tǒng)上對概念的執(zhí)拗，而探尋對公司機會判斷標準的研究，以期從更為具體的角度中實現(xiàn)對概念的理解，并進而實現(xiàn)問題的解決。但是這些標準的建立都存在固有缺陷，特別是解決風(fēng)險投資中的公司機會問題時更是存在諸多弊端。

 

現(xiàn)在國內(nèi)的論述基本都圍繞著美國判例法、著名研究機構(gòu)和學(xué)者所確立或提出的幾個傳統(tǒng)標準而展開，因此，美國公司機會的思想也得以在國內(nèi)濫觴。而提出公司機會問題的解決路徑也都是在借鑒美國判例法所確定的傳統(tǒng)標準的痕跡。

 

二、"公司合同理論"的植入

 

風(fēng)險投資的特點決定了傳統(tǒng)的公司機會準則并不能解決發(fā)生在其中的公司機會問題，它不但不能為公司提供有效的保障，反而會導(dǎo)致社會經(jīng)濟效率的降低。公司機會問題如第二部分所分析的一樣，無論是它的概念還是適用于它的標準都不可避免地會帶來不確定性問題，這也啟示筆者公司機會問題其實就是一個需要具體環(huán)境具體分析的問題，它不能期望一個單一而確定的標準來尋求解決之法。在風(fēng)投公司退出公司之前，其采取的往往是人合性較強的有限責(zé)任公司形式，這為股東各方進行積極和有效的磋商提供了可能。這兩點恰恰和美國法學(xué)界流行的"公司合同理論"--需要充分發(fā)揮私人意思自治的理論在公司機會的問題上非常契合，尤其是在其中涉及的有關(guān)公司忠實義務(wù)的"選出（Opt Out）"思路更是為公司機會問題的解答提供了一種新途徑。

 

我們在前文分析中已經(jīng)看到，風(fēng)險投資中董事或高級管理人員"篡奪"公司機會幾乎不可避免，因此，一種絕對禁止公司機會篡奪的思路可能本身并不可行。如果能保證風(fēng)投公司任命的董事、高級管理人員將公司機會提供給了更有利于利用此公司機會的其他公司，那么即使在這項商業(yè)機會構(gòu)成其他公司的公司機會時，這種行為為何又要加以限制呢？而要破除對篡奪公司機會行為的"迷信"，就必須首先解決作為公司機會"篡奪"禁止的基石--"忠誠義務(wù)"。如果可以通過合同安排選出"忠實義務(wù)"，那么就進而可以將公司機會問題也理解為是一種事先可由公司合同各方按所約定的"合同"內(nèi)容來替代對董事、高級管理人員此種強行性規(guī)定的禁止，是的使得風(fēng)險投資中的公司問題的解決更顯靈活和有效。如此規(guī)定的好處是：一方面風(fēng)投公司任命的董事、高級管理人員可以免于被起訴的危險；另一方面公司也可通過事先的安排爭取相應(yīng)的補償。

 

1、忠誠義務(wù)"合同解說"的理論借鑒

 

美國律師協(xié)會對忠誠義務(wù)的定義反映了忠誠義務(wù)的要求，它認為"忠誠義務(wù)要求董事以公司的利益而不以自己的利益或者其他人或組織的利益行事。董事不應(yīng)該利用他們在公司中的職位獲取個人利益或為他人謀取利益"。其具體表現(xiàn)在：忠實義務(wù)禁止董事從事與公司相競爭的活動；簽訂可能導(dǎo)致利益沖突的協(xié)議；擅自披露與公司經(jīng)營事務(wù)相關(guān)的保密信息以及利用公司機會獲取個人利益。因此，只要忠誠義務(wù)是一項法律強制性的義務(wù)，那么公司機會也就不會被允許以私人磋商的方式去解決。

 

與之不同的是，"公司合同理論"在忠誠義務(wù)的態(tài)度上更趨柔和且崇尚私人意思的自治。它是指各方可以通過合同修改或者刪除公司中有關(guān)忠誠義務(wù)的條款。事實上，忠誠義務(wù)的合同理論也確實能夠解決美國立法和司法在公司機會原則上帶來的問題。舉例而言，允許各方通過合同選出嚴格的忠誠義務(wù)，就可以有效的解決由法院或者立法機構(gòu)建立的非效率的填補合同縫隙的規(guī)則。

 

正如上文分析的一樣，如果忠誠義務(wù)并不能為公司或其股東提供確定的利益，但卻因阻止董事、管理人或風(fēng)投公司投向其他風(fēng)險投資項目而產(chǎn)生了額外的成本，那么應(yīng)當認為強制施加這種義務(wù)是不合理的。忠誠義務(wù)強制所施的限制本身就是不合理的，應(yīng)當根據(jù)合同自治的原則，允許公司各方就將來可能出現(xiàn)的利益沖突事項進行自由磋商。即使在他們承認市場是不完美和信息是不對稱的情況下，在這個角度而言，有關(guān)忠誠義務(wù)的事項應(yīng)當和合同中的其他條款一樣對待處理。

 

2、忠誠義務(wù)"合同解說"的立法借鑒

 

美國早在1997年修訂的統(tǒng)一合伙企業(yè)法和1996年的統(tǒng)一有限公司法案中就已經(jīng)允許各方通過信息披露規(guī)則、協(xié)商或合同的方式放棄他們的信義義務(wù)。而之后修訂的統(tǒng)一有限責(zé)任公司法案更是把四種最基本的忠誠義務(wù)禁止行為排除在外。

 

美國于2006年頒布的這部法律，在忠誠義務(wù)上做出重大調(diào)整，引入了比例標準。它是介乎于商業(yè)判斷規(guī)則和固有公平規(guī)則之間，它適用于受托人的行為與受益人沖突但不是根本沖突的情況。在這種情形下，受托人需要證明他在收集信息和作出決定階段的行為均是合理的。因此，比例標準比商業(yè)判斷標準更為嚴格--因為商業(yè)判斷標準僅僅要求受托人證明其作出決定不是出于重大過失即可。但是另一方面，比例標準又比固有公平規(guī)則寬松--因為固有公平規(guī)則要求被告證明交易是完全公平的。因此綜上所述可以看出，比例規(guī)則是商業(yè)判斷規(guī)則和公平規(guī)則的折中，它使LLC公司的各方產(chǎn)生更有效和公平的結(jié)果。

 

二、公司機會問題的解決--"選出忠誠義務(wù)"

 

對于選出忠誠義務(wù)，普遍的擔(dān)心是認為擁有更大話語權(quán)的一方將會有能力消除所有忠誠義務(wù)所禁止的行為。而風(fēng)投公司無疑在其所投的目標公司中有比較大的影響力，它理論上可以有能力壓迫公司放棄這些所有為忠誠義務(wù)所禁止的行為。因此，在風(fēng)險投資中通過選出忠誠義務(wù)從而將公司機會問題交由各方協(xié)商，是可行且不會導(dǎo)致放縱管理層侵害公司利益的結(jié)果的。

 

1、選出忠誠義務(wù)減少資源浪費

 

在復(fù)雜的交易中，如公司機會問題上，因為交易各方人數(shù)眾多且觀點分歧嚴重，很容易使交易陷入僵局。由于不斷的討價還價，持續(xù)的監(jiān)督和可能的訴訟，交易成本很可能會因此上升。因此，不允許受托人轉(zhuǎn)移商業(yè)機會的這種看似死板的禁止恰恰可能減少了交易成本。

 

但是這種一刀切的做法在另一方面帶來的卻是--因為對企業(yè)活動的阻礙而產(chǎn)生社會和經(jīng)濟資源的浪費。忠誠義務(wù)的嚴格執(zhí)行會阻礙風(fēng)投公司投資風(fēng)險較高的企業(yè)，這是因為它不能因此投資于不同的相互競爭的公司來分散非系統(tǒng)性風(fēng)險。這會抑制風(fēng)投公司經(jīng)常投資的創(chuàng)新性企業(yè)和成長型企業(yè)的發(fā)展，如在高新技術(shù)、通信、醫(yī)療以及生物科技等領(lǐng)域的企業(yè)。

 

1、選出忠誠義務(wù)促進公司機會規(guī)則的可適用性

 

首先，法院在一個有限的事實背景下制定的規(guī)則，在事實情況發(fā)生變化時的適用就可能導(dǎo)致不佳的效果。這在審視那些由法院創(chuàng)造的公司機會標準時已經(jīng)能輕而易舉地發(fā)現(xiàn)此等情況，經(jīng)營范圍標準和期待利益標準在這期間被修改過很多次，但結(jié)果卻是非但沒有增加規(guī)則的確定性，反而更添增了規(guī)則的迷惑性。而且，這些規(guī)則都沒有考慮風(fēng)險投資的情況--多個信義義務(wù)會同時產(chǎn)生一項投資。

 

其次，由特殊利益控制下的立法機關(guān)所制定的規(guī)則會比合同雙方制定的規(guī)則更加符合風(fēng)投公司和企業(yè)家雙方的利益是非常站不住腳的。立法機關(guān)制定的法律內(nèi)涵往往過于寬泛，這無疑會影響到風(fēng)投公司募集投資的積極性。這些公司機會原則可能可以適用于股份公司的懂事，但是他們對由風(fēng)投公司投資的有限公司并不應(yīng)適用。

 

盡管堅持強制忠誠義務(wù)的人士認為不應(yīng)當允許各方以事先協(xié)議的方式完全放棄忠誠義務(wù)，但是他們也承認如果受托人詳細披露利益沖突并且得到無利害關(guān)系董事會的同意或者大部分股東的同意，部分放棄忠誠義務(wù)還是可以接受的。他們認為具體的交易合同不能事先完全被考慮到，而忠誠義務(wù)可以發(fā)揮它的替代功能，填補因為無力商討的具體條款的漏洞。這種看法在股份公司的背景下還是正確的，但是在由風(fēng)投公司投資的情況下，這些具體合同卻是慣例而不是例外，因此，沒有必要擔(dān)心各方會無力商討這些具體問題。

 

在我國現(xiàn)行的法律體系下，一些公司只能通過與風(fēng)投公司協(xié)商有關(guān)忠實義務(wù)條款受益。以一種事先放棄忠實義務(wù)的方式--讓風(fēng)投公司即使在導(dǎo)致利益沖突的情況下也可以從事到未來此等交易中，這可以讓所有各方（即公司及其他股東）都注意到此問題，可以有效地迫使風(fēng)投公司對公司作出相應(yīng)的補償。

 

除了讓公司受益之外，事先協(xié)商的方式也可以讓參與的所有方受益。這在有多家風(fēng)投公司的參與下往往更為有效，因為當許多風(fēng)投公司投資于同一家公司時，死人協(xié)調(diào)的機制讓他們會有強大的動機去監(jiān)視其他公司違反合同的行為。而現(xiàn)在的體系卻沒有提供此等激勵，因為風(fēng)投公司無須為這些篡奪公司機會的行為買單，而且現(xiàn)行這種有效的機制使得他們并不擔(dān)心他們會遭受來自公司或者其他風(fēng)投公司的訴訟。

 

1、選出忠誠義務(wù)不存在對篡奪公司機會的鼓勵

 

對"公司合同理論"的異議，無非是在強調(diào)這將鼓勵懂事或高管篡奪更多的公司機會。但是這種擔(dān)心是沒有根據(jù)的。

 

首先，風(fēng)投公司在私人協(xié)商的體系下會比采用現(xiàn)在公司機會的標準更受約束。因為在市場力量的約束下，不惜任何成本去篡奪公司機會是極不明智的。風(fēng)投公司不愿意違反與股東之間的隱形合同，因為這會讓它承擔(dān)名譽損失。風(fēng)投公司再融資領(lǐng)域往往是反復(fù)從事這投資事項，在這個競爭性領(lǐng)域，名譽一旦受損對風(fēng)投公司今后從事投資業(yè)務(wù)的影響是很大的。

 

其次，在各方就公司機會原則經(jīng)過詳細協(xié)商以后，公司機會所涵蓋的范圍將會更加清晰。在這種體系下，風(fēng)投公司也可能被允許講商業(yè)機會分配給能創(chuàng)造更多收益的公司。如果風(fēng)投公司未能恰當?shù)胤峙溥@種機會，這就會導(dǎo)致他們未來收益的減損，而這會使個人或機構(gòu)轉(zhuǎn)向其他投資回報率更高的風(fēng)投公司。

 

三、結(jié)論

 

忠誠義務(wù)并不能有效地解決風(fēng)險投資中的公司機會問題。美國目前由法院或ALI提出的公司機會判斷標準也均非董事或高級管理人員在面臨多重忠實義務(wù)時可適用的公司機會準則。

 

從理論上而言，忠誠義務(wù)的嚴格適用會排出公司的董事或高管篡奪公司商業(yè)機會。但是在風(fēng)險投資中，這些公司機會標準卻未達到理想的標準，這是因為：風(fēng)投公司往往會投資于高風(fēng)險企業(yè)，它們只能通過采取下列措施，才能使其達到獲取理想回報的心理確信：（1）獲取目標公司一定的控制權(quán)；（2）和目標公司約一些他們可以退出的途徑，保證他們的投資不喪失流動性；（3）通過同時投資于多家公司而分散非系統(tǒng)性風(fēng)險。當風(fēng)投公司采取上述三項措施時，公司機會問題會非常嚴重，迫使風(fēng)投公司在多個義務(wù)中進行選擇。

 

美國的第二巡回法官在Burg v.Horn案中指出"當個人同時參與到同一領(lǐng)域的多家企業(yè)時可以減輕其義務(wù)，暗示著其可以將相似的機會提供給這些企業(yè)中的任何一家。"其他法院批評這種觀點，但也未能提供實際的替代方法。當法院或立法機構(gòu)的規(guī)則被一再證明是無效的情況下，為什么還要堅持忠誠義務(wù)是強制性義務(wù)的觀點呢？

 

忠誠義務(wù)"合同解說"的方法已經(jīng)被美國的LLC所采用，允許風(fēng)投公司的董事通過操作協(xié)議中的約定將忠實義務(wù)所禁止的公司機會利用行為選出。同樣的，與上述組織相近的我國的有限責(zé)任公司也可以引入此等規(guī)則，允許風(fēng)投公司與目標公司通過章程或其他協(xié)議的形式明確約定公司機會利用的各項事項，對董事、高級管理人員利用公司機會的情形、條件下，也可以參照我國現(xiàn)行《公司法》第149條的規(guī)定，以董事會的形式批準董事或者高級管理人員對公司機會的利用，保證公司機會問題處理的靈活性，以推動經(jīng)濟效率，增加社會福祉。