論文提要：城管執(zhí)法中發(fā)生的與流動(dòng)攤販的暴力沖突屢屢進(jìn)入公眾的視野，分析、研究、解決沖突產(chǎn)生的原因和化解途徑顯得尤為迫切。對于沖突發(fā)生的原因，人們習(xí)慣性將其簡單歸咎為城管執(zhí)法的規(guī)范性缺失，這種認(rèn)識不無道理，卻極易忽略沖突背景中法律倫理的碰撞。本文從城管執(zhí)法中出現(xiàn)的侵害流動(dòng)攤販權(quán)益的現(xiàn)象為出發(fā)點(diǎn)，對城管執(zhí)法侵權(quán)的原因及主要表現(xiàn)進(jìn)行了分析，并結(jié)合實(shí)際剖析了我國現(xiàn)有救濟(jì)制度的缺陷和不足，得出了流動(dòng)攤販權(quán)利不能得到有效及時(shí)的救濟(jì)是沖突循環(huán)往復(fù)的重要原因的結(jié)論。接著又通過梳理立法、行政訴訟、行政復(fù)議、執(zhí)法監(jiān)督、民間非政府組織孕育等城市管理體制方面存在的不足，就如何加強(qiáng)和改進(jìn)流動(dòng)攤販侵權(quán)救濟(jì)，提出了一些改進(jìn)措施和新的舉措，以期完善流動(dòng)攤販權(quán)利的救濟(jì)渠道，推動(dòng)城管執(zhí)法理念的轉(zhuǎn)變，推動(dòng)流動(dòng)攤販的理性維權(quán)，減少城管執(zhí)法暴力沖突的發(fā)生概率。

 

關(guān)鍵詞：城管執(zhí)法 流動(dòng)攤販  權(quán)利救濟(jì) 

 

 

第一章 緒論

 

1.1研究背景

 

城管執(zhí)法沖突的新聞歷來是媒體關(guān)注的焦點(diǎn)，暴力執(zhí)法、暴力抗法的報(bào)道屢見報(bào)端：

 

例一:2013年５月３１日下午５時(shí)，延安市城管監(jiān)察支隊(duì)鳳凰大隊(duì)稽查一中隊(duì)對市區(qū)旅游景點(diǎn)周邊流動(dòng)商販進(jìn)行例行檢查，當(dāng)執(zhí)法車輛巡查至楊家?guī)X附近時(shí)，發(fā)現(xiàn)美利達(dá)車行違章將數(shù)輛自行車擺放在人行道上維修和經(jīng)營，決定暫扣車行違章擺放的車輛。在實(shí)施暫扣過程中，執(zhí)法人員與店主劉國峰等當(dāng)事人發(fā)生沖突。店主劉國峰在沖突中被踩踏致面部出血，１名女執(zhí)法隊(duì)員鄭媛媛也在沖突中受傷。之后，110巡警到達(dá)現(xiàn)場制止沖突，并將相關(guān)人員帶離調(diào)查。

 

例二：2013年3月17日下午2時(shí)許，廣州天河區(qū)車陂街道城管執(zhí)法中隊(duì)兩名城管隊(duì)員，對一占道經(jīng)營的賣菠蘿小販進(jìn)行勸導(dǎo)執(zhí)法，小販突然揮刀襲擊，27歲的城管隊(duì)員蘇家權(quán)被砍傷7處，其中5刀在頭部和面部，或致其毀容。據(jù)悉，砍人小販為40多歲男子，截至記者發(fā)稿時(shí)止，仍未被抓獲歸案，廣州市副市長謝曉丹已下令全力追捕兇手。

 

隨著我國城市化進(jìn)程的加快，城市的擴(kuò)容也帶來了各種各樣的"城市病"，如城市"牛皮癬"、違法建設(shè)、占道經(jīng)營等等。加強(qiáng)城市管理，改善人居環(huán)境，既是民生工程，又是民心工程。為治理城市頑疾，城管部門應(yīng)運(yùn)而生，它的成立實(shí)現(xiàn)了對現(xiàn)行城市管理體制的重大改革。

 

盡管各個(gè)城市的城管部門職責(zé)不盡相同，但對流動(dòng)攤販占道經(jīng)營的管理無一例外都成為了該部門的重要職責(zé)。由于管理理念的滯后，各地城管部門在對待流動(dòng)攤販的問題上大多持禁止和取締的態(tài)度，以致管理者和行政相對人長期積累的大量矛盾無法釋放，暴力執(zhí)法與暴力抗法如影隨形，沖突化解渠道的不暢又加劇了矛盾。能否處理好與流動(dòng)攤販的關(guān)系反映出我國政府駕馭和處理社會(huì)矛盾能力的強(qiáng)弱，同時(shí)，城市管理是我國首個(gè)相對集中行政處罰權(quán)的試點(diǎn)領(lǐng)域，城管執(zhí)法的發(fā)展涉及到相對集中行政處罰權(quán)在政府其他管理領(lǐng)域的鋪開和推廣，關(guān)系到行政管理體制改革的成敗。只有妥善處理好城管和流動(dòng)攤販之間的矛盾，暢通流動(dòng)攤販的權(quán)利救濟(jì)渠道，才能維護(hù)流動(dòng)攤販的合法權(quán)益，保證相對集中行政處罰權(quán)試點(diǎn)工作的深入推進(jìn)。

 

1.2本文所要解決的問題

 

類似本文引用的城管執(zhí)法沖突案例還有很多，而這些頻頻出現(xiàn)的事件不由得不令我們深思：為何在中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)初步形成的時(shí)代背景下，城管與流動(dòng)攤販之間的博弈還會(huì)出現(xiàn)流血的代價(jià)。本文擬從流動(dòng)攤販權(quán)利救濟(jì)缺陷的角度，深入研究造成城管和流動(dòng)攤販之間沖突不斷的原因，反思我國的權(quán)利救濟(jì)體系存在的問題，論證流動(dòng)攤販權(quán)利救濟(jì)如何進(jìn)一步完善。

 

第二章  城管執(zhí)法和流動(dòng)攤販之間的關(guān)系

 

2.1城管執(zhí)法的由來

 

目前我國的城管執(zhí)法體制肇始于相對集中行政處罰權(quán)制度的建立。《中華人民共和國行政處罰法》第16條規(guī)定，國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使。這是現(xiàn)行法律中關(guān)于相對集中行政處罰權(quán)的授權(quán)性規(guī)定，也是城管執(zhí)法權(quán)力的來源。該條的核心意圖是剝離分散的行政權(quán)力，將相關(guān)的行政處罰權(quán)劃歸特定部門統(tǒng)一行使，在行政權(quán)力內(nèi)部實(shí)現(xiàn)行政管理權(quán)與行政處罰權(quán)的分離與制衡，促進(jìn)行政效率與公平。依照《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》（國發(fā)[2002]17號）文件要求，目前城管部門集中行使涉及建設(shè)、工商、環(huán)保、公安等部門的部分行政處罰權(quán)。相對集中行政處罰權(quán)制度緩解了城市管理領(lǐng)域多頭執(zhí)法的弊端，在一定程度上推進(jìn)了執(zhí)法效率的提高。

 

2.2流動(dòng)攤販的界定

 

2.2.1流動(dòng)攤販和占道經(jīng)營

 

流動(dòng)攤販?zhǔn)侵笡]有固定經(jīng)營場地和營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動(dòng)的城市群體。流動(dòng)攤販的占道經(jīng)營行為主要表現(xiàn)為未經(jīng)許可非法占用城市道路或者道路兩側(cè)公用設(shè)施從事經(jīng)營的行為，其行為所侵害的客體是公共資源平等使用權(quán)。

 

2.2.2流動(dòng)攤販的形成原因

 

流動(dòng)攤販的存在，與我國城市化進(jìn)程加快推進(jìn)、市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育不完善的國情密切相關(guān)。

 

（1）集貿(mào)市場規(guī)劃滯后。隨著城市規(guī)模的擴(kuò)張，城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的功能配套與人民群眾需求之間的矛盾日益凸顯。城市規(guī)劃觀念滯后、布局不盡合理、地方政府對公共基礎(chǔ)設(shè)施的投入不足，種種因素催生了流動(dòng)攤販這一群體，因能滿足特定群體的消費(fèi)需求而長期存在。

 

（2）經(jīng)營成本的比較優(yōu)勢。市民的消費(fèi)需求是多層次的，流動(dòng)攤販兜售商品的價(jià)格大多低于店鋪經(jīng)營者，原因在于流動(dòng)攤販不需支付房租、稅費(fèi)、水電費(fèi)以及工人工資等支出。

 

（3）勞動(dòng)力市場發(fā)育不夠健全。隨著城市化進(jìn)程的持續(xù)推進(jìn)，農(nóng)村轉(zhuǎn)移的剩余勞動(dòng)力和城市失業(yè)人口雙重疊加，選擇成為門檻低、成本小的流動(dòng)攤販大軍的一員便成為他們的首選。

 

2.3城管執(zhí)法和流動(dòng)攤販之間的關(guān)系

 

《舊唐書》記載："監(jiān)市踐于衙，理市治序"，這里的"踐于衙"是指受衙門管理，而"監(jiān)市"的職業(yè)性質(zhì)和今天的城管頗為相似。相比城管，流動(dòng)攤販出現(xiàn)得更早，《周禮·地官·司市》中有"夕市，夕時(shí)而市，販夫販婦為主"的記載。足見早在西周時(shí)期，引車賣漿，販夫走卒，即已成為老百姓日常生活中重要的組成部分。新中國成立后到1978年，因?yàn)橛?jì)劃經(jīng)濟(jì)和公私合營，流動(dòng)攤販在大陸范圍內(nèi)基本絕跡，改革開放以后，流動(dòng)攤販得以逐漸復(fù)蘇，80年代后期流動(dòng)攤販的足跡遍布于城市的各個(gè)角落，2000年之后，進(jìn)入到對流動(dòng)攤販進(jìn)行治理和變革的時(shí)期。

 

從歷史脈絡(luò)可以看到，城管和流動(dòng)攤販可謂是相生相伴。國務(wù)院國發(fā)[2002]17號文件規(guī)定，城管部門對城鄉(xiāng)規(guī)劃、市政道路、園林綠化、市容環(huán)境衛(wèi)生、無照經(jīng)營、噪聲污染和侵占道路的行為行使行政處罰權(quán)，其中包括對流動(dòng)攤販占道經(jīng)營行為的行政處罰權(quán)。因此，城管執(zhí)法與流動(dòng)攤販之間是一種行政管理關(guān)系。依據(jù)盧梭的《社會(huì)契約論》，公民權(quán)利的讓渡產(chǎn)生了權(quán)力，讓渡的目的是為了讓權(quán)力充分保障權(quán)利。城管部門的權(quán)力正是在為了保障城市居民的生產(chǎn)生活秩序而由公民讓渡的，執(zhí)法權(quán)的行使要以實(shí)現(xiàn)城市各階層的權(quán)利保障為出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿，而不是限制某一個(gè)階層的生存空間和剝奪某一階層在城市中的生存權(quán)。

 

第三章 城管執(zhí)法對流動(dòng)攤販權(quán)利影響的分析

 

3.1城管執(zhí)法影響流動(dòng)攤販的具體權(quán)利

 

3.1.1生存權(quán)

 

公民的生存權(quán)相對于其他權(quán)利而言，是一項(xiàng)基礎(chǔ)性權(quán)利。生存權(quán)是指在一定的社會(huì)歷史條件下，人們應(yīng)當(dāng)享有的維持正常生活所必須的基本條件的權(quán)利。它包含生命健康權(quán)、自由權(quán)、人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等，是多個(gè)權(quán)利的集合體。生存權(quán)在某種意義上可以解釋成個(gè)人的生存自由對于來自國家和其他個(gè)人的侵犯的排除請求，其本意就是要達(dá)到一種實(shí)質(zhì)的具體的自由生存形態(tài)，所以生存權(quán)并不應(yīng)當(dāng)是政治上的一種宣傳，它應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)明確的個(gè)人權(quán)利。

 

我國對流動(dòng)攤販生存權(quán)的保護(hù)和國外相比還有一定的差距，如泰國曼谷政府規(guī)定：弱勢群體的生存權(quán)比市容重要，也比市民走路的便利更重要，對于沒有得到許可的攤販即使被查處也只能處以不超過500泰銖的罰款，且不能沒收經(jīng)營物品與工具。 城市管理應(yīng)當(dāng)充分考慮公共利益和個(gè)人權(quán)益的平衡，要堅(jiān)決守住流動(dòng)攤販生存權(quán)的底線。

 

3.1.2財(cái)產(chǎn)權(quán)

 

財(cái)產(chǎn)權(quán)是民事主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，直接支配特定的物而享受其利益，并排除他人干涉的權(quán)利。我國的《物權(quán)法》第4條、第66條分別規(guī)定："國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯"、"私人的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何單位和個(gè)人侵占、哄搶、破壞。"城管執(zhí)法具體行政行為所指向的對象主要包括流動(dòng)攤販用于經(jīng)營的工具、擺賣的商品及其他生產(chǎn)資料等動(dòng)產(chǎn)。

 

3.1.3知情權(quán)

 

本文所指的知情權(quán)主要是流動(dòng)攤販在城管執(zhí)法中知悉自己違法的原因、違法的法律依據(jù)、執(zhí)法的程序及違法所要接受何種處罰。我國相關(guān)行政實(shí)體法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理應(yīng)嚴(yán)格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。但從全國各地城管執(zhí)法所暴露出的問題看，目前各地仍然熱衷于階段性大規(guī)模整治，鑒于運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法的特點(diǎn)，極易破壞程序規(guī)則。以對流動(dòng)攤販占道經(jīng)營的行為的查處為例，執(zhí)法人員在表明身份、告知當(dāng)事人享有提出陳述和申辯的權(quán)利、告知當(dāng)事人依法享有的回避權(quán)、告知當(dāng)事人違法事實(shí)、首次違法不予處罰和依法將要接受何種處罰等方面，在實(shí)際執(zhí)法中經(jīng)常被有意或者無意的忽視，這些行為極大的損害了行政執(zhí)法的嚴(yán)肅性和政府的形象，造成對流動(dòng)攤販知情權(quán)的嚴(yán)重侵害。

 

3.1.4人身權(quán)

 

人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)兩大類，其中人格權(quán)包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等。在城管執(zhí)法過程中，對行政相對人肆意進(jìn)行辱罵、毆打、強(qiáng)行扣押或沒收財(cái)物的行為屢見不鮮。這些行為屬于行政事實(shí)行為，即行政主體并不具備使相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生、變更、消滅的意思表示，但由于行為本身確實(shí)侵害了相對人的合法權(quán)益，法律便對此規(guī)定了相應(yīng)的法律后果。行政事實(shí)行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)實(shí)施的行為，因而對于相對人具有支配性與強(qiáng)制性，極易侵害執(zhí)法相對人的人身權(quán)。當(dāng)人身權(quán)被侵犯時(shí)，行政相對人會(huì)以暴力、威脅等方法阻礙、對抗執(zhí)法，以致流血事件頻繁發(fā)生。

 

3.2 城管執(zhí)法侵權(quán)的主要原因

 

造成流動(dòng)攤販權(quán)利被侵害的原因有很多，具體分析如下：

 

3.2.1 城管的設(shè)立和存在缺乏法律依據(jù)

 

城管部門的設(shè)立沒有全國人大的立法授權(quán)，法律地位不明確，違背了行政法的職權(quán)法定原則。我國至今尚無明確的設(shè)立城管部門的法律法規(guī)，城管部門的地位比較尷尬。從1996年國務(wù)院批準(zhǔn)北京市宣武區(qū)成為全國第一個(gè)城市管理綜合執(zhí)法試點(diǎn)地區(qū)，到1998年批準(zhǔn)深圳作為統(tǒng)一行政執(zhí)法權(quán)的試點(diǎn)地區(qū)再到全國范圍推廣，城管的執(zhí)法體制建設(shè)一直都是在"摸著石頭過河"。盡管《行政處罰法》第16條的規(guī)定被各地政府視為我國城管執(zhí)法合法性的來源，但從該規(guī)定的字面意思只是一種授權(quán)性質(zhì)的原則規(guī)定，并不能為城管執(zhí)法提供完整的法律支持。實(shí)踐中，由于城管部門設(shè)立缺乏法律依據(jù)，又帶來了人員編制、經(jīng)費(fèi)保障等方面的后續(xù)問題，嚴(yán)重影響到城管執(zhí)法的運(yùn)行。"名不正則言不順"，城管部門的主體不正義也是執(zhí)法沖突的一大誘因。

 

3.2.2執(zhí)法監(jiān)督缺位

 

隨著我國法制建設(shè)的推進(jìn)，部分地區(qū)對行政執(zhí)法監(jiān)督也相繼開展，如江蘇省制定了《江蘇省行政處罰監(jiān)督辦法》，這些都是有益的嘗試。但隨著城市化的推進(jìn)和城市規(guī)模的擴(kuò)大，城管的職權(quán)分布也越來越廣，缺乏監(jiān)管的權(quán)力極易被濫用。由于缺少全國統(tǒng)一的監(jiān)管體制，內(nèi)部監(jiān)督時(shí)有失靈，外部監(jiān)督流于形式，城管執(zhí)法的自由裁量權(quán)得不到有效約束，行政相對人的合法權(quán)利時(shí)常被侵害。目前的監(jiān)督問題頗多，以輿論監(jiān)督為例，沖突之后的曝光不僅時(shí)間滯后，而且輿論報(bào)道還經(jīng)常會(huì)帶有一定的傾向性，將城管妖魔化，某些泛道德化的評價(jià)有失公允，容易誤導(dǎo)民眾一邊倒。

 

3.2.3城管部門人員素質(zhì)參差不齊

 

以案例一中的延安市城管監(jiān)察支隊(duì)為例，公開報(bào)道的資料顯示，目前該支隊(duì)有正式編制人員139名，具有中專以上學(xué)歷的僅有8人；55名協(xié)管員中多為20多歲的年輕人，學(xué)歷更是參差不齊。由于知識和文化水準(zhǔn)的缺少，部分城管執(zhí)法人員常常以管理者自居，將流動(dòng)攤販置于自己的對立面，將自己的工作簡單定位為對流動(dòng)攤販的處罰和取締上，忽視了執(zhí)法的公共服務(wù)屬性。紛繁復(fù)雜的城市管理職責(zé)需要大量高素質(zhì)的管理者方能勝任，這與當(dāng)前城管從業(yè)人員的現(xiàn)狀極不匹配，城管執(zhí)法隊(duì)伍的整體素質(zhì)亟待提高。

 

3.2.4 流動(dòng)攤販法律意識淡薄

 

流動(dòng)攤販法律意識的薄弱主要表現(xiàn)在兩方面：首先，流動(dòng)攤販的守法意識不足。城市管理行政法規(guī)其法律位階比較低，流動(dòng)攤販對自身占道經(jīng)營侵犯公共利益的違法性認(rèn)識不足。其次，流動(dòng)攤販的法律維權(quán)意識不足。流動(dòng)攤販的文化水平普遍不高，在自己的實(shí)體或程序權(quán)益遭受侵害時(shí)，選擇理性維權(quán)的案例并不多見，實(shí)踐中選擇忍讓或者走極端的方式居多。行政相對人不選擇法律武器維權(quán)，沖擊了現(xiàn)行城市管理體制，造成對城管執(zhí)法侵權(quán)行為的"縱容"，導(dǎo)致"侵權(quán)-縱容-侵權(quán)"的惡性循環(huán)，其結(jié)果必然導(dǎo)致暴力的發(fā)酵。

 

第四章 現(xiàn)有的主要救濟(jì)途徑及缺陷

 

4.1司法救濟(jì)

 

司法救濟(jì)被稱為權(quán)利保障的最后一道屏障，也是整個(gè)法律救濟(jì)的核心。1989年制定的《中華人民共和國行政訴訟法》確立了"民告官"的制度，隨著時(shí)間的推移，行政訴訟的很多問題也逐步顯現(xiàn)：第一，行政訴訟審理一律使用普通程序已與現(xiàn)狀不相適應(yīng)。過去五年，全國法院審結(jié)一審行政案件62.4萬件，同比上升32.4% ,其中09年審結(jié)一審行政案件12.1萬件，同比上升10.5%，10年共受理行政案件135679件，審結(jié)129806件，同比分別上升6.77％和7.70％，11年共審結(jié)一審行政案件13.6萬件，同比上升5.1%。近年來，我國行政案件數(shù)量呈不斷上升態(tài)勢，由于案多人少，部分法院出現(xiàn)了行政訴訟的積案現(xiàn)象；第二，行政訴訟普通程序時(shí)間較長，某種程度上影響到審判效率的提高。《行政訴訟法》規(guī)定了一審三個(gè)月、二審兩個(gè)月的審限，一個(gè)案件走完二審程序最快也需要五個(gè)月時(shí)間。大量城管執(zhí)法類行政案件都是一些簡單輕微的案件，以《江蘇省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》為例，該條例的"罰則"對流動(dòng)攤販占道經(jīng)營行為規(guī)定了二十元以上二百元以下的罰款處罰。如果流動(dòng)攤販對行政處罰不服起訴到法院，由于行政訴訟的漫長訴訟期，流動(dòng)攤販往往會(huì)對投入權(quán)衡之后最終放棄訴訟維權(quán)。

 

4.2 行政復(fù)議救濟(jì)

 

行政復(fù)議救濟(jì)是一種自我糾錯(cuò)機(jī)制，主要解決那些對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服而產(chǎn)生的行政爭議，其范圍基本上和行政訴訟的范圍一致，有利于行政復(fù)議和行政訴訟的銜接。行政復(fù)議復(fù)議機(jī)構(gòu)組成人員較為專業(yè)，同時(shí)既審查行政行為的合法性，也審查行政行為的合理性，是目前我國行政糾紛解決機(jī)制中最便捷高效的解決途徑。然而，行政復(fù)議也存在以下不足：第一，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)不獨(dú)立，復(fù)議公正性受到質(zhì)疑。一方面，行政復(fù)議是來自于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的同體監(jiān)督，容易令流動(dòng)攤販產(chǎn)生"官官相護(hù)"的整體印象。另一方面，復(fù)議機(jī)構(gòu)與被告的緊密聯(lián)系影響公正。以城管部門為例，執(zhí)法中的許多法律適用問題一般會(huì)先行征詢當(dāng)?shù)卣ㄖ撇块T的意見，如果因執(zhí)法適用法律錯(cuò)誤被復(fù)議到法制部門，則會(huì)造成法制部門自己復(fù)議自己的情形。第二，復(fù)議結(jié)果的追責(zé)機(jī)制不完善給復(fù)議機(jī)構(gòu)逃避責(zé)任的埋下伏筆。《行政訴訟法》第二十五條規(guī)定，公民、法人直接向法院起訴的，作出具體行政行為的機(jī)關(guān)為被告；經(jīng)復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的，作出行為的機(jī)關(guān)為被告，而復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。實(shí)踐中，復(fù)議機(jī)關(guān)為了防止自己成為被告，在復(fù)議階段則會(huì)盡量不改變原具體行政行為，也使復(fù)議結(jié)果的公正大打折扣。

 

4.3 民間救濟(jì)

 

印度流動(dòng)攤販通過建立全國性的流動(dòng)攤販組織，將他們的意愿集中起來，與政府談判爭取到了自己的權(quán)益。但是由于中國非政府組織先天不足,它的形成不是在社會(huì)需求的直接推動(dòng)下,而是借助政府或國外組織的支持。所以,與中國非政府組織支離破碎相應(yīng)的是,弱勢群體也是一盤散沙,沒有聚合起來反映自己的需求,參與公共決策。 對于我國流動(dòng)攤販來說，至今還沒有建立一個(gè)全國或者地方性的流動(dòng)攤販團(tuán)體，缺乏代言人的流動(dòng)攤販群體無法與城管部門之間形成有效溝通和良性互動(dòng)，階層之間的隔閡造成了"暴力-反暴力-暴力"的惡性循環(huán)。

 

第五章 完善流動(dòng)攤販救濟(jì)體系的對策建議

 

沒有權(quán)利就不存在救濟(jì)，同樣沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。一種無法訴諸法律保護(hù)的權(quán)利，實(shí)際上根本就不是什么法律權(quán)利。兩面關(guān)系合成一個(gè)整體，構(gòu)成了法治社會(huì)價(jià)值的兩個(gè)要素。流動(dòng)攤販作為公民群體的一部分，理應(yīng)受到法律的尊重和保護(hù)。

 

5.1 立法方面

 

5.1.1制定法律明確城管地位和城管權(quán)限

 

第一，制定一部全國統(tǒng)一的城市管理法律或者行政法規(guī)，從法律上明確城管的設(shè)立及存在依據(jù)，使其名正言順的成為政府的職能部門，樹立城管在老百姓心目中的權(quán)威。截至2010年1月底，全國有1000多個(gè)市、縣、區(qū)開展了城市管理相對集中行政處罰權(quán)工作，經(jīng)過十多年的實(shí)踐，已經(jīng)積累了大量的城管執(zhí)法方面的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，制定全國性的城管法律法規(guī)的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。

 

第二，明確城管執(zhí)法的范圍和邊界。目前全國各地的城管職權(quán)五花八門，北京市城管部門的職能有14個(gè)方面的300多項(xiàng)職能，北京市因?yàn)槭窃圏c(diǎn)地區(qū)且改革較早故職能分配較為合理，實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)也較為科學(xué)高效，但有些地方的城管部門承擔(dān)了許多別的部門不想管或者管不好的一些職能，這導(dǎo)致在執(zhí)法中的權(quán)力義務(wù)嚴(yán)重不對等。通過全國性立法對統(tǒng)一限定城管職能范圍，將涉及城市管理領(lǐng)域的職權(quán)統(tǒng)一劃給城管，既有利于推動(dòng)城管由單一的執(zhí)法部門向"管理、服務(wù)、執(zhí)法"并重方向轉(zhuǎn)變，也有利于防止部門之間出現(xiàn)推諉扯皮現(xiàn)象。

 

5.1.2完善城管的執(zhí)法程序

 

"在法律制度中，實(shí)體法總是通過相應(yīng)的程序法制度而實(shí)施的，實(shí)體性權(quán)利義務(wù)也總是要通過程序性權(quán)利義務(wù)而得到落實(shí)。" 程序正義本質(zhì)上是一種"過程價(jià)值"，是評價(jià)程序本身正義與否的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。在立法層面上對城管行使職權(quán)進(jìn)行程序性限制，這是防止城管濫用執(zhí)法權(quán)力的有效方式。第一，設(shè)定程序違法的責(zé)任追究機(jī)制，形成強(qiáng)大壓力促使城管執(zhí)法人員嚴(yán)格按照法律程序執(zhí)法，杜絕跳過法律規(guī)定的前置程序（如首違不罰）行使處罰權(quán)。第二，細(xì)化城管執(zhí)法的自由裁量權(quán)，對流動(dòng)攤販不同違法行為設(shè)置不同的處罰標(biāo)準(zhǔn)，固定罰款數(shù)額。第三，制定更加嚴(yán)格的回避制度，對應(yīng)該回避未回避的建立責(zé)任追究機(jī)制。第四，繼續(xù)完善和確立現(xiàn)行的保護(hù)相對人權(quán)利的執(zhí)法程序，如事先告知當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、表明身份、說理式執(zhí)法、罰繳分離制度等。

 

5.1.3對《行政處罰法》證據(jù)先行登記保存做出限束規(guī)定

 

出臺(tái)相關(guān)解釋對證據(jù)先行登記保存的適用進(jìn)行限束規(guī)定。城管在對流動(dòng)攤販的執(zhí)法中，依據(jù)《行政處罰法》第三十七條第二款的規(guī)定進(jìn)行證據(jù)先行登記保存，其實(shí)質(zhì)是行政強(qiáng)制措施的一種，違反了行政法的禁止過度原則。禁止過度原則包括必要性原則和合比例性原則。必要性原則是指行政權(quán)的行使應(yīng)盡可能使相對人的損害保持在最小范圍內(nèi)。這里的"必要"是指"絕對的必要"，即對目的的實(shí)現(xiàn)來說，所采取的手段是絕對必要的，除此之外，別無他法。 合比例原則是指行政主體對相對人合法權(quán)益的干預(yù)不得超過所追求的行政目的的價(jià)值，兩者之間必須合比例或相稱。對流動(dòng)攤販的物品和經(jīng)營工具進(jìn)行證據(jù)先行登記保存，筆者認(rèn)為沒有必要且不符合行政目的價(jià)值，理由如下：第一，流動(dòng)攤販雖侵害公共利益，但該強(qiáng)制措施卻嚴(yán)重侵害了流動(dòng)攤販的生存權(quán)。與生存權(quán)相比，公共利益有時(shí)應(yīng)當(dāng)做出適當(dāng)讓步。第二，以現(xiàn)有的科技水平，可以采取電子設(shè)備等方式對占道經(jīng)營行為調(diào)查取證，沒有防止證據(jù)滅失進(jìn)行保存的必要。第三，實(shí)踐中，大多數(shù)城管執(zhí)法沖突都與暫扣物品進(jìn)行證據(jù)先行保存有關(guān)，如案例一中的情形。如果能約束城管對該法條的使用并出臺(tái)符合實(shí)際的執(zhí)法手段，那么會(huì)大量減少執(zhí)法沖突。

 

5.1.4賦予流動(dòng)攤販合法地位

 

國務(wù)院于2011年制定的《個(gè)體工商戶條例》第二十九條提出對無照攤販的登記管理，各省按照實(shí)際情況執(zhí)行。但至今還沒有哪個(gè)省份出臺(tái)了詳細(xì)的管理辦法，流動(dòng)攤販想通過正當(dāng)途徑領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照合法經(jīng)營存在"玻璃門"現(xiàn)象，流動(dòng)攤販的基數(shù)十分龐大，對這一群體不加以合理疏導(dǎo)，游離于監(jiān)管體制之外弊大于利。政府應(yīng)轉(zhuǎn)變服務(wù)理念，積極推動(dòng)流動(dòng)攤販的登記合法經(jīng)營，及時(shí)了解這一群體的生存狀態(tài)，為科學(xué)制定城市規(guī)劃安置流動(dòng)攤販經(jīng)營場地提供依據(jù)，引導(dǎo)流動(dòng)攤販?zhǔn)胤ń?jīng)營。

 

5.2創(chuàng)設(shè)行政訴訟簡易程序

 

現(xiàn)代司法制度的內(nèi)涵有三點(diǎn)，即公正、權(quán)威、高效。公正性還要求糾紛解決的及時(shí)性。"遲到的公正就是不公正。" 行政訴訟制度在設(shè)計(jì)之初沒有設(shè)計(jì)簡易程序已經(jīng)與現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生了脫節(jié)現(xiàn)象：第一，無論大小案件均使用普通程序嚴(yán)重浪費(fèi)了司法資源，且無法對類似城管執(zhí)法中的小標(biāo)的行政案件及時(shí)的進(jìn)行救濟(jì)，繁瑣的普通程序也使法官體力透支。第二，普通訴訟程序的成本，不利于流動(dòng)攤販選擇訴訟救濟(jì)。流動(dòng)攤販因占道經(jīng)營所受的罰款處罰一般不超過200元，而應(yīng)對行政訴訟程序所需開銷可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于200元，經(jīng)濟(jì)上的考量可能最終會(huì)使他們放棄訴訟救濟(jì)。流動(dòng)攤販的區(qū)域流動(dòng)性較強(qiáng)，這一性質(zhì)也注定他們不會(huì)選擇冗長的訴訟程序。如果改進(jìn)審判模式，加速案件進(jìn)程提高案件效率將有利于流動(dòng)攤販的權(quán)利的及時(shí)維護(hù)。

 

建議設(shè)置獨(dú)任制的行政訴訟簡易程序，有效縮短訴訟時(shí)限，減少訟累，便捷流動(dòng)攤販的訴訟救濟(jì)。獨(dú)任制的簡易程序?qū)Ψ舷嚓P(guān)條件的一審行政訴訟案件由審判員一人對案件進(jìn)行審理，并當(dāng)庭作出裁判。

 

5.3 完善復(fù)議制度

 

完善行政復(fù)議對于維護(hù)流動(dòng)攤販的合法權(quán)利具有重要作用，筆者認(rèn)為可以從以下幾點(diǎn)進(jìn)行完善：第一，以地級市為單位構(gòu)建相對獨(dú)立的行政復(fù)議機(jī)關(guān)，在人事權(quán)和經(jīng)費(fèi)保障方面上收一級，使復(fù)議機(jī)關(guān)能夠客觀公正行使復(fù)議裁決權(quán)。第二，建立健準(zhǔn)司法化的行政復(fù)議程序。制定行政復(fù)議證據(jù)規(guī)則，明確舉證責(zé)任，建立健全規(guī)范性文件一并審查程序、被申請人無正當(dāng)理由逾期不答復(fù)、不履行或不正當(dāng)履行復(fù)議決定的處理程序,加強(qiáng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)與監(jiān)察部門的溝通對接。改革書面審查制度，建立書面與公開聽證并存的審查機(jī)制，并由當(dāng)事人選擇決定。第三，賦予復(fù)議提起人訴訟選擇權(quán)。上文已闡述了《行政復(fù)議法》第二十五條存在的弊端，但是如果賦予復(fù)議人訴訟選擇權(quán)則可以解決這一問題，即經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的，當(dāng)事人也可以選擇以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告向法院提起對復(fù)議機(jī)關(guān)行為不服的行政訴訟。這樣一來，無論復(fù)議機(jī)關(guān)是維持還是改變原具體行政行為，其行為都將置于司法審查的范圍之內(nèi)，那么復(fù)議機(jī)關(guān)的決定將會(huì)更加慎重。

 

5.4 加大對城管執(zhí)法的監(jiān)督力度

 

孟德斯鳩在《論法的精神》中指出："一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的經(jīng)驗(yàn)。"第一，加強(qiáng)人大對城管工作的監(jiān)督力度。地方各級人大要加強(qiáng)對城管重大執(zhí)法活動(dòng)的監(jiān)督，組織人大代表定期到流動(dòng)攤販中調(diào)查城管的執(zhí)法情況，聽取流動(dòng)攤販的意見，并將這些意見作為政府對城管部門年終測評的重要依據(jù)。第二，加強(qiáng)輿論媒體監(jiān)督。要充分利用輿論的覆蓋面廣、報(bào)道迅速及時(shí)等特點(diǎn)，發(fā)揮其監(jiān)督作用。可以實(shí)行問政制度，定期邀請城管部門負(fù)責(zé)人接受人民群眾的質(zhì)詢。第三，加強(qiáng)公民監(jiān)督。要注重培養(yǎng)公民的權(quán)利意識，保障公民監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)。第四，加強(qiáng)城管機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督。完善系統(tǒng)內(nèi)部的責(zé)任追究機(jī)制，真正做到權(quán)責(zé)一致，有權(quán)必有責(zé)。可以實(shí)行每日督查考核制度和不定期巡查制度，并將考核結(jié)果作為年終的評獎(jiǎng)評優(yōu)的重要指標(biāo)，使監(jiān)督常態(tài)化。

 

5.5 建立流動(dòng)攤販自治組織

 

傳統(tǒng)的行政管理體制下，政府是"全能政府"，政府的"行政觸角"深入到社會(huì)的方方面面，這在一定程度上制約了公民社會(huì)的的孕育，由此帶來的問題已經(jīng)顯現(xiàn)。現(xiàn)代城市發(fā)展理念更多的強(qiáng)調(diào)市民自治，市民參與城市管理的力度反映了一座城市的文明程度。我國很多城市已經(jīng)提出了"城市共建"的理念，流動(dòng)攤販本身就是城市主體的一員，政府可以嘗試將一定的管理權(quán)下放。各級政府可以借鑒韓國和臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，通過成立流動(dòng)攤販自治組織與政府、社區(qū)的協(xié)調(diào)來加強(qiáng)管理，同時(shí)可以引導(dǎo)幫助流動(dòng)攤販建立自治公約，實(shí)現(xiàn)自我管理。這樣一來既減輕政府相關(guān)部門的管理壓力，又提升了流動(dòng)攤販的自我服務(wù)意識。

 

建立流動(dòng)攤販維權(quán)的民間組織，一方面契合了我國《民事訴訟法》中的支持起訴制度，為在行政訴訟中建立支持起訴制度提供參考，流動(dòng)攤販自治組織可以作為利益代言人為流動(dòng)攤販提供司法救助；另一方面，可以通過自治組織開展公益講座等方式提高流動(dòng)攤販的法律意識，鼓勵(lì)流動(dòng)攤販選擇理性方式維權(quán)，這對緩和沖突雙方的對立情緒會(huì)起到促進(jìn)作用。

 

5.6其他措施

 

流動(dòng)攤販的出現(xiàn)是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，其權(quán)利救濟(jì)也必然是一個(gè)系統(tǒng)工程，綜合治理的方式應(yīng)盡快提上議事日程。首先，城管部門要轉(zhuǎn)變理念，加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，將服務(wù)貫穿于管理和執(zhí)法的全過程，真正做到依法執(zhí)法、文明執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。其次，要大力宣傳普及城市管理法律法規(guī)，提高流動(dòng)攤販他們公共意識和法律維權(quán)意識。第三，拓寬弱勢群體的話語權(quán)。流動(dòng)攤販處于社會(huì)的底層，直接參與到公共政策制定的機(jī)會(huì)很少，如何使這些"沉默的大多數(shù)"不再沉默，方法就在于拓展流動(dòng)攤販的訴求渠道，給予流動(dòng)攤販參政議政的機(jī)會(huì)，用民主的方式衡平訴求。

 

結(jié)語

 

在國家提出實(shí)現(xiàn)中國夢的今天，對流動(dòng)攤販權(quán)利的救濟(jì)應(yīng)該引起我們政府的高度重視，這對于我們構(gòu)建和諧社會(huì)、法治社會(huì)具有重要的意義。只有通過對流動(dòng)攤販權(quán)利救濟(jì)渠道的綜合完善，不斷提高包括城管和流動(dòng)攤販在內(nèi)的全體人民的法律素養(yǎng)，形成人人懂法、守法的良好社會(huì)氛圍，流動(dòng)攤販權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)才能真正實(shí)現(xiàn)。

 

 

 

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