2013年1月1日施行的新《民事訴訟法》第63條規(guī)定“電子數(shù)據(jù)”作為我國(guó)民事訴訟案件中證據(jù)的種類之一使用，雖然電子數(shù)據(jù)剛剛作為證據(jù)的種類之一入法，但是我國(guó)民事訴訟法理論界關(guān)于電子證據(jù)的研究成果非常之多。因此要厘清電子證據(jù)的法律地位進(jìn)而研究電子證據(jù)的證明能力，首先就要正確認(rèn)識(shí)電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)之上再研究電子證據(jù)的證明能力及審查規(guī)則。

 

一、電子證據(jù)、電子數(shù)據(jù)的概念辨析

 

電子證據(jù)的信息時(shí)代的新事物，學(xué)界目前對(duì)電子證據(jù)的概念還沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。何家弘教授將電子證據(jù)界定為“以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；或者說(shuō)，借助電子技術(shù)或者電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)”。麥永浩教授將電子證據(jù)界定為“一切由信息技術(shù)形成的，用以證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)信息”。劉品新博士將電子證據(jù)界定為“借助現(xiàn)代信息技術(shù)而形成的一切證據(jù)”。電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)廣義的概念，不應(yīng)只包含數(shù)字化過程中產(chǎn)生的主要信息資料，同時(shí)還要對(duì)將來(lái)可能出現(xiàn)的新的證據(jù)形態(tài)預(yù)留出彈性空間。故筆者認(rèn)為電子證據(jù)應(yīng)該界定為借助電子技術(shù)和設(shè)備形成的以數(shù)字化的信息編碼形式出現(xiàn)的用以儲(chǔ)存并反映有關(guān)案件情況、證明案件真實(shí)情況的一切電子化信息、記錄及物品。

 

而電子數(shù)據(jù)在新《民事訴訟法》中剛剛作為證據(jù)的種類之一入法，其內(nèi)涵和外延尚沒有明確的規(guī)定。多數(shù)資料上都將電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)混用，認(rèn)為兩者是等同的。筆者認(rèn)為對(duì)于電子數(shù)據(jù)的界定可以參照2004年8月8日第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)電子簽名法》中關(guān)于數(shù)據(jù)電文的規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者存儲(chǔ)的信息。”該規(guī)定和電子數(shù)據(jù)一樣都概括了事物的內(nèi)在屬性。

 

可以看出，電子數(shù)據(jù)是電子證據(jù)的本質(zhì)屬性，是各種電子證據(jù)外在形式的內(nèi)在特征。電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)概念界定的出發(fā)點(diǎn)不一樣，電子證據(jù)側(cè)重于從該類證據(jù)的載體和表現(xiàn)形式進(jìn)行定義，而電子數(shù)據(jù)則側(cè)重于從該類證據(jù)的本質(zhì)屬性進(jìn)行定義。

 

二、電子證據(jù)的特征

 

從上述電子證據(jù)的定義入手，對(duì)比傳統(tǒng)證據(jù)可以看出電子證據(jù)具有以下特點(diǎn)：

 

（一）技術(shù)性

 

電子數(shù)據(jù)最顯著地特點(diǎn)就是以數(shù)據(jù)電文為表現(xiàn)形式，而數(shù)據(jù)電文則是通過科技手段由特定的符號(hào)組成，因此電子證據(jù)實(shí)質(zhì)上是一堆按照編碼規(guī)則處理成的1或者0，這個(gè)就決定了電子證據(jù)的生成方式、生成過程、運(yùn)行途徑、編輯變更及安全設(shè)置都具有較強(qiáng)的技術(shù)性，而這個(gè)也對(duì)電子證據(jù)的收集、保存等提出了一定的技術(shù)要求。

 

（二）依賴性

 

電子證據(jù)對(duì)運(yùn)行的環(huán)境依賴性很高，其整個(gè)的運(yùn)行過程都必須借助一定的硬件設(shè)備和軟件平臺(tái)。作為電子證據(jù)的數(shù)據(jù)和信息是以不可直接讀取的電訊代碼的形式存儲(chǔ)在各類現(xiàn)代化計(jì)算、通信和信息處理介質(zhì)中。若無(wú)相關(guān)審查和鑒定設(shè)備，相應(yīng)的數(shù)據(jù)信息就只能存儲(chǔ)在各種存儲(chǔ)設(shè)備中，無(wú)法在案件的審理過程中當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，無(wú)法作為法院認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

 

（三）脆弱性

 

電子證據(jù)需要通過介質(zhì)進(jìn)行保存，無(wú)論是數(shù)字形式的電子證據(jù)還是模擬形式的電子證據(jù)都是如此。而數(shù)字形式或者模擬形式的電子證據(jù)所能帶來(lái)的最大挑戰(zhàn)就是其內(nèi)含信息的不穩(wěn)定性或者高度脆弱性，即數(shù)據(jù)極易遭受破壞和修改，主要表現(xiàn)在其存儲(chǔ)、傳輸和使用的過程中。因此如果沒有專業(yè)技術(shù)人員、外部安全技術(shù)和機(jī)制的保障，電子數(shù)據(jù)很容易因?yàn)楣室饣蛘哌^失等情況遭受破壞，而一旦破壞電子數(shù)據(jù)將變得難以恢復(fù)。

 

三、電子證據(jù)的證明能力及合法性審查

 

證明能力是指一定的證據(jù)材料作為訴訟證據(jù)的法律上的資格，故有稱作證據(jù)資格或者證據(jù)能力。因此電子證據(jù)具備證明能力是其作為民事訴訟證據(jù)的先決條件，當(dāng)事人提交的電子證據(jù)只有具備證明能力，法院才能將它作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。證明能力是大陸法系證據(jù)理論中的基本概念，相當(dāng)于英美法系證據(jù)理論中的“可采性”，即凡屬可受容許、可被法院接受的證據(jù)皆屬于適格的證據(jù)。法律對(duì)證明能力的規(guī)定意味著并非所有與案件相關(guān)的電子證據(jù)皆可作為訴訟證據(jù)使用。

 

證據(jù)的證明能力，涉及的是有還是無(wú)的問題，是否具有證據(jù)能力，要由法律作出規(guī)定或者由最高法院通過司法解釋來(lái)確定。在司法實(shí)踐中，一般是要求具有合法性，具體而言對(duì)證明能力有三個(gè)方面的要求：一是證據(jù)必須具有合法的形式；二是證據(jù)的來(lái)源必須合法；三是證據(jù)必須經(jīng)法定人員依法定程序收集和提取。

 

合法性審查從其本意來(lái)看，即使證據(jù)本身具有客觀真實(shí)性，但是如果其是通過違反法律規(guī)定方法、途徑、措施，侵害到案件當(dāng)事人的合法利益，該電子證據(jù)就違背了法律所要求的合法性，自然就不會(huì)被法律所接納作為訴訟證據(jù)使用。在英美法系中，對(duì)電子證據(jù)證明能力的合法性審查主要是通過可采性的形式加以規(guī)定的，很少有積極的規(guī)定，多是從消極角度進(jìn)行的規(guī)定，即主要是通過設(shè)置嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則，對(duì)于采用非法取證措施、違反正當(dāng)程序所取得的各類證據(jù)均被排除在可采性范疇之外。而大陸法系國(guó)家在法律中明確規(guī)定了自由心證主義原則，要求法官自由評(píng)判證據(jù)，以形成內(nèi)心確認(rèn)，從而認(rèn)定案件事實(shí)。凡作為電子證據(jù)，一般均具有理論上的證據(jù)能力，在此前提下對(duì)于某些個(gè)別情況設(shè)置無(wú)證據(jù)能力的特例，且大陸法系國(guó)家證據(jù)法上的排除非絕對(duì)性的排除，多為相對(duì)性的排除。基于我國(guó)的立法情況，筆者覺得對(duì)電子證據(jù)證明能力的合法性審查主要應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

 

（一）取證主體合法。

 

目前我國(guó)合法的取證主體主要包括：（1）具有偵查權(quán)的機(jī)構(gòu)和人員，主要是國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、監(jiān)獄、海關(guān)緝私部門等及在上述部門中享有偵查權(quán)的工作人員；（2）法院；（3）律師，包括刑事訴訟中的辯護(hù)律師、民事行政訴訟中當(dāng)事人委托的律師；（4）鑒定人；（5）民事和行政訴訟中的當(dāng)事人。如果電子證據(jù)系以上主體合法取得，則取證主體的合法性已經(jīng)滿足。

 

（二）取證程序合法。

 

從客觀的角度來(lái)看，由于電子證據(jù)本身的特殊性，其取證程序更加復(fù)雜，電子證據(jù)除了具備上述的特征外還具有動(dòng)態(tài)性、開放性等特征，因此要做到取證程序合法則要做到以下幾點(diǎn)：（1）遵守既定的合法程序規(guī)定，即要遵守現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定。2010年5月最高院、最高檢聯(lián)合司法部、公安部、國(guó)家安全部發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定對(duì)非法證據(jù)的排除做出了明確的規(guī)定，只有刑訊逼供等非法手段獲取的言辭證據(jù)必須是排除的。司法實(shí)踐中法院對(duì)電子證據(jù)的取證程序可能并不會(huì)作過多的審查，但實(shí)際上電子證據(jù)的取證程序關(guān)系到電子證據(jù)的客觀性、合法性，在今后的立法實(shí)踐中我國(guó)理應(yīng)對(duì)電子證據(jù)的取證程序等作出更為細(xì)化、明確的規(guī)定，讓法院在司法實(shí)踐中對(duì)電子證據(jù)的審查更加規(guī)范。

 

（三）取證措施合法。

 

取證措施的合法性關(guān)系到取證措施范疇的界定和取證措施的運(yùn)用兩個(gè)方面。我國(guó)目前規(guī)定的取證措施主要有六種，即詢問、訊問、勘驗(yàn)檢查、搜查、扣押、鑒定。而取證措施的運(yùn)用目前主要的規(guī)定主要見于《憲法》、訴訟法以及“兩高”的司法解釋。電子證據(jù)具有系統(tǒng)依賴性的特點(diǎn)，調(diào)查人員在進(jìn)行取證時(shí)往往利用遠(yuǎn)程控制技術(shù)或者木馬技術(shù)等在被調(diào)查者完全不知情的情況下介入其電腦系統(tǒng)內(nèi)部，這種取證的措施與隱私權(quán)保護(hù)會(huì)有沖突。因此為了完善電子證據(jù)取證措施的使用應(yīng)當(dāng)在將來(lái)的立法中增加一些限制措施，如未經(jīng)授權(quán)而侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)獲得的證據(jù)排除其證據(jù)資格；對(duì)于超出法律授權(quán)的必要限度的技術(shù)措施，除非能夠滿足緊急情況下不得不為之的情形，否則也不應(yīng)該具備合法性；同時(shí)在取證方提交電子證據(jù)的時(shí)候也應(yīng)該提交相應(yīng)的法律許可文件以證明其取證措施的合法性。

 

綜上所述，在電子商務(wù)迅速發(fā)展的今天，在電子證據(jù)已經(jīng)經(jīng)立法確認(rèn)的情況下，我們?cè)谒痉▽?shí)踐中運(yùn)用電子證據(jù)的頻率已經(jīng)越來(lái)越高。因此，為了在司法實(shí)踐中更好的審查和運(yùn)用電子證據(jù)，通過立法形式來(lái)細(xì)化電子證據(jù)的審查運(yùn)用規(guī)則是越來(lái)越有必要的，以期使電子證據(jù)更好的發(fā)揮其在司法證明中的作用。

 

 

參考文獻(xiàn)：

 

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3、譚兵、李浩  民事訴訟法學(xué)［M］.法律出版社，2013

4、劉顯鵬  電子證據(jù)的證明能力和證明力之關(guān)系探析［J］

5、常娟  電子證據(jù)審查若干問題的思考［J］