[論文摘要] 非法證據是現代刑事訴訟文明發展進程中不可容忍的絆腳石，它這不但侵犯了公民的基本權利,而且嚴重影響了司法的公正性和法律的嚴肅性,因此在現代大多數國家刑事訴訟中,已經把非法證據排除作為刑事訴訟法中一項重要的權利保障機制。新修正后的《刑事訴訟法》對非法證據排除作了較為詳細的規定，加上法、檢兩家的司法解釋，我國的非法證據排除規則初步形成。筆者從我國非法證據排除的相關規定出發,分析我國非法證據排除規定以及存在的問題,探討了非法證據的認定、效力，進而對非法證據排除的幾個問題提出了自己的看法。

 

 [關鍵詞] 刑事訴訟證據 非法證據 非法證據排除

 

 

非法取證行為直接侵犯了公民的合法權益，與保護公民權利的立法宗旨背道而馳。隨著訴訟文明的發展進步和人權保障意識的增強，各國對非法證據危害性的認識日趨深刻，并相繼確立了非法證據排除規則,我國法律中也有相關規定。根據學界通說，非法證據是辦案人員違反法律規定的程序、權限或者以其他不正當方法獲取的證據。 既然違法就不具有合法性也就不能稱為證據，只能叫做證據材料。非法證據違反證據的合法性原則，背離訴訟程序公正的要求。

 

一、我國有關非法證據排除的相關規定

 

（一）我國憲法、法律中有關非法證據排除的規范。

 

我國憲法第37條、38條和40條分別規定，中華人民共和國的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保護，任何組織或個人，特別是國家機關非經法定程序不得予以剝奪和限制。我國刑事訴訟法根據憲法精神作了進一步的具體規定。刑訴法第43條規定（新刑訴法第50條）："審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。"我國刑法第247條還規定了相應的制裁措施："司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘死亡的，依照本法第234條、第232條規定定罪處罰。"遺憾的是，法律雖然明確禁止非法取證行為，但是對于非法取得的證據的效力并沒有明確作出規定。

 

（二）司法解釋中非法證據排除的相關規定。

 

為彌補上述立法缺陷，最高人民法院《關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第六十一條規定："嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。"最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百六十五條也作出了與最高法院上述解釋類似的規定。這兩個司法解釋只對非法言詞證據采取了絕對排除的原則，而對于非法獲得的其他證據的效力則未作規定。2010年最高人民法院等五部門聯合制定《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（簡稱兩個證據規定），對于非法言詞證據采取絕對排除的態度，這使得公、檢、法機關之間在刑事訴訟中對證據的審查判斷標準未能保持一致性的局面得以改觀。

 

筆者認為，非法證據的排除規則的規定還存在以下問題：(一)只針對非法言詞證據，并未形成完整的非法證據的排除制度；(二)是確立了對收集證據的程序或方法不合法的排除規則，并不包括證據種類和來源不合法的排除規則。這樣一個有限的規則對于如何具體認定非法證據、非法證據的效力如何、非法證據的排除程序都沒有詳細具體的規定。

 

二、我國法律中非法證據的認定

 

(一)刑訊逼供獲取的言詞證據。

 

按照上述法條的規定，在我國刑事訴訟中，以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的言詞證據，即包括犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陳述、證人證言，不能作為定案的根據，應當作為非法證據予以認定和排除。對于什么樣的行為算是刑訊逼供、使用暴力達到什么程度才算刑訊逼供、是不是只要采取暴力毆打就構成刑訊逼供這一系列問題都沒有統一的解答。

 

筆者認為，應將刑訊逼供標準明確化，具體哪些行為算是刑訊逼供要列明，這些行為的暴力程度或者這些行為達到什么程度需要具體明確。根據兩個證據規定以及新刑訴法規定，只要被告人或犯罪嫌疑人提出偵查機關有刑訊逼供行為并提供了一定的線索或證據，就將承擔沒有刑訊逼供的責任交由偵查機關或者公訴機關。

 

 (二)威脅、引誘、欺騙等手段獲取的證據

 

《刑事訴訟法》第46條（新刑訴法第53條）：對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。在司法實踐中，偵查人員為了盡快查明案件事實，而將"認罪態度好，坦白認罪可以作為從輕或減輕處罰"為誘餌，促使犯罪嫌疑人在此情況下招供，甚至還有偵查人員以如實交待完罪行可以盡早回家，說服犯罪嫌疑人招供，或者對指控的犯罪事實的法律性質不做恰當的解釋，誘使其認為只要依偵查人員意思"如實供述"就可以了事回家。如此種種讓筆者感到法律在明文規定采取誘供等手段取得的證據為非法的同時，卻無客觀標準對該類證據的量化標準提供界定依據，給非法證據留下了生存空間。

 

 (三)采用技術偵查措施取得的證據不屬于非法證據。

 

《人民警察法》第十六條規定：公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。《國家安全法》第10條也規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。所謂技術偵察措施，是指公安機關、國家安全機關為了偵查犯罪的需要，根據國家有關規定所采取的一種特殊偵查手段，通常包括電子偵聽、監控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、進行郵件檢查以及控制交付等專門手段。《新刑訴法第二編第二章第八節具體規定了技術偵查措施，只要履行了法律規定的審批程序，通過技術手段獲取的證據，如秘密取證、監聽等行為取證不等于非法取證，故此類證據不屬于"非法證據"。

 

三、非法證據的效力

 

非法取得的證據是否因不具有合法性當然無效，對非法證據的效力問題，我國學術界主要有三種觀點：一是排除說，認為非法取得的證據材料不能采納為判決的依據；二是區別說，主張將非法取證行為與非法獲取的證據相區別； "將非法獲得的口供與實物證據加以區別，前者應一律加以排除，后者不因采集證據的非法性而排除這種證據，只要查證屬實就應采納；三是線索轉化說。該說認為應以補證方式即重新而合法地取證、使非法證據合法化、或以非法證據為"證據線索"靠它獲得定案依據。該說認為這樣既是通過重新而合法取證來對非法取證行為徹底否定、又是靈活地運用非法證據。

 

我國新刑訴法中采取的態度是：對于非法取得的言詞證據絕對排除，對物證、書證裁量排除即不能做出合理解釋的予以排除，對視聽資料、電子數據、鑒定結論（意見）以及勘驗檢查筆錄沒有規定。筆者認為結合兩個證據規定和新刑訴法，對于違反法定程序取得的證據只要對犯罪嫌疑人或被告人合法權益造成侵害，使得犯罪嫌疑人或者被告人基于痛苦或者恐懼而提供的證據都應當否定其證明力。

 

四、非法證據的排除

 

在司法實踐和實際操作過程中，應該根據非法取證行為的性質和危害程度、行為人主觀過錯以及案件的具體情況等來決定對非法證據是否排除。

 

(一)關于非法獲取的言詞證據的排除問題

 

對通過刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陳述、證人證言必須一律排除，不得作為定案的依據。但是對于對其他違反程序所取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供是否一律排除不能一概而論，如果犯罪嫌疑人或被告人是在沒有施加壓力的情況下自愿作出的供述或陳述，我們認為可以采用。因為在這種情況下，盡管違反了程序，但由于犯罪嫌疑人或被告人人身權利并未受到侵害，且屬于自愿的供述或陳述，所以可以作為例外情形加以采信。因此只有當使用暴力、威脅、引誘、欺騙等手段嚴重到超過必要限度時，所取得的證據才能認定為非法證據而排除。

 

對于違反程序獲取的證人證言或被害人陳述，必須根據《刑事訴訟法》第43條的要求"保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分提供證據的條件"，如果使用了暴力、威脅、引誘、欺騙手段，無論情節輕重，所收集的證據均應視為非法加以排除。

 

(二)關于非法獲取的實物證據的排除問題

 

新刑訴法對非法取得的言詞證據采取絕對排除，對于非法取得的實物證據實行裁量排除。筆者認為在設立非法證據例外時，應充分考慮非法取證行為偏離合法行為標準的程度、行為人主觀上是否有過錯、是否屬于緊急情況下不得已而為之、該證據對本案的重要程度、整個取證過程是否一直處于非法狀態、同等條件下有無不違法而取得證據的可能性、侵害利益的性質和程序、證據形式上的違法是否可以彌補、案件的性質及其社會危害性程度等因素。通過考慮以上因素之后，例外就可包括：一是被告人行為嚴重危害國家安全與統一或重大公共安全等國家重大利益的，此類案件所帶來的危害遠甚于因排除這些證據導致的放縱犯罪而造成的危害，故此類案件中非法取得的實物證據應可采；二是在情勢緊迫下未履行某種法律手續且不侵害公民人身權利的或對公民人身權利侵害顯著輕微，在事后能補辦手續使證據形式上合法的，該實物證據可采信；三是"相對方同意"的例外：如果侵犯相對方的權利所取得的證據，相對方同意采用的，則該證據可以不予以排除。相對方既然 "同意"，意味著該非法證據的負面效應大大減小。四是綜合各種因素而應當采用的其他例外情形。

 

在處理非法言詞證據引出的實物證據，即"毒樹之果"時,有兩種觀點，一是"砍樹棄果"，其價值取向是保護被告人的利益優于懲罰犯罪；另一種觀點是"砍樹食果"，其價值取向是懲罰犯罪優先于保護被告人的利益。 考慮我國刑偵水平相對落后，懲罰犯罪任務繁重的現狀，筆者認為根據衡平原則，我國可采取"一般加例外"的規則：即在一般條件下，偵查機關是不可能發現實物證據的，犯罪嫌疑人、被告人口供是獲取這一證據的唯一途徑時，從被告人不承當證明自己有罪的舉證責任的角度考慮，則應當排除此證據。對于通過其他偵查手段可以獲取的實物證據，或如果不采用該實物證據，將會對國家利益和社會利益造成不可彌補的損失時，則可以將其作為定案的依據。

 

 

注釋：

 

 張智輝.刑事非法證據排除規則研究.北京大學出版社[M].2006.15.

 

 甄貞.刑事訴訟法學研究綜述[M].法律出版社.2002.261.

 

 

  Wesley Mac Neil Oliver,Toward a Better Categorical Balance of the costs and Benefits of the Exclusionary Rule,9Buff.Crim.L.R.201.203(2005).

 

 

 劉廣三,孫世崗.刑事訴訟中非法證據及其證據力辯析[J]煙臺大學學報(哲社版),1998(4)23-26.

 

 汪建成.理想與現實--刑事證據理論的新探索[M].北京大學出版社.2006.123.