【摘要】在國內外的法學理論界能夠明確正視契約的民法法源地位的寥寥無幾，這導致司法實踐中許多問題曾出不窮。因此我們需要從理論曾面研究這一問題。我們知道契約是審理合同案件重要依據，究其根源是因為私法自治原則是民法的最高原則。只有當合同沒有約定或者約定條款嚴重違反法律時，法律才進行干預。法官找法的順序應該是先從非行為法性質的強制規范開始，然后就進入契約的規范范疇，再然后用行為法的強制規范來控制契約規范，最后用任意規范來補充契約規范。

 

    【關鍵詞】契約；民法法淵；合同案件；行為法的強制規范；任意規范

 

 

 

法國民法典由于沒有總則編，所以沒有關于民法法源的原則性規定。但是法國各個民法學者是否有關于"契約在民法法源中的地位"的論述我沒有查到相關資料。德國民法典和日本民法典雖然都有總則編，但在總則中都沒有對民法法源做原則性的規定。而且我從德國學者的著作中也沒有看到過關于這一問題的論述。然而，沒有總則編的瑞士民法典卻在民法典的第一條就開宗明義地對法源加以列舉，并對其做了優先順序。荷蘭民法典和俄羅斯聯邦民法典也沒有對民法法源做出規定。當然，由于目前自己閱讀的書籍有限不敢對國外關于"契約在民法法源中的地位"的研究狀況妄加評論。我最近查看了臺灣學者的部分書籍，我感覺他們對民法法源研究的比較多，也有一些學者對"契約在民法法源中的地位"做了些研究，例如蘇永欽教授和黃茂榮教授。當然，我接觸最多的是我國大陸民法學大家的著作。而且關于或者包含民法總論的民法學著作中幾乎都有對民法法源的論述。但是，幾乎沒有一本敢于正視"契約在民法法源中的地位"這一問題。總之，國內外對該問題的研究也許是相當地薄弱。

 

對這一問題研究的意義主要表現在以下兩個方面：第一，它可以很好地指導我國的合同類案件的司法實踐，使我國司法實踐中出現的與現代法治理念相背離的現象得到矯正，推動我國的司法進程，盡快實現我國"建設社會主義法治國家"的目標。第二，它可以間接地結束我國長期一來許多學者所堅持的"法律淵源就是法律表現形式"的錯誤理論。同時可以促使很多持有這一觀點的學者反思他們錯誤的原因，并最終能夠推動法律淵源理論的發展。

 

一、法律淵源概念的混亂與統一

 

法律淵源，簡稱法源，是指法律的來源或者源頭。這一定義本身并沒有錯，但是它和沒定義沒有什么區別，而且造成了學者對法律淵源定義的多樣性和研習法律的人對這一概念的混亂認識。我國有許多學者從自己的研究角度出發給法律淵源下了自己的定義。綜括他們的定義我們可以把法律淵源分為法律的歷史淵源、法律的本質淵源、法律的理論淵源、法律的政治淵源、法律的效力淵源、法律的形式淵源、法律的物質淵源等等。所以，這樣怎么能不使讀者感到迷惑呢？

 

即使目前中國學界在法律淵源這一領域眾說紛紜，但卻在混亂中形成了一個通說。這一通說認為法律淵源是法律形式意義上的來源，即法律的表現形式。如華中師范大學的孫大雄老師在呂鶴云、黃新民老師主編的《法學概論》第二版中這樣介紹法律淵源："法的淵源，簡稱法源。在中外法學著作中有不同的解釋，但較多的是指法律的形式意義上的來源，即法的效力淵源。它是有不同國家機關制定或認可的，具有不同法律效力或法律地位的各種類別的規范性文件的總稱。這也是我國法學界對法的淵源的通說。從這個意義上說，法的淵源又稱為法的形式。"[1]又如鞏獻田教授在沈宗靈教授主編的《法理學》中這樣定義法律淵源："我們通常所說的法的淵源，就是指法定的國家機關制定的不同法律地位和效力的法的一種分類，是法的一種形式。例如憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例等等。"另外，[2]沈宗靈教授、劉作翔教授等也是此通說的典型代表。

 

從上面對我國法律淵源的介紹，可以看出在我國法學界持通說觀點學者的眼里，法律淵源就是法律本身，就是國家制定或認可的具有不同效力等級的規范性法律文件。他們把除此之外的一切東西都排除出法律淵源的范疇。這種觀點首先在司法實踐中造成了一個巨大的麻煩，我們知道在現代法治社會的背景下在民事訴訟程序中法官不得拒絕裁判，但是，由于上述通說的影響以及部分法官本身的素質問題使得我國許多民事法官只能機械地適用法律。他們一旦發現某一案件沒有法律明文規定，就裁定不予受理或者駁回起訴。有些法官會稍好一點，他們雖然受理也審理了案件但是卻在判決書中寫到："原告的---訴訟請求，于法無據，本院不予支持。"法官的這些做法顯然是與現代社會的法治進程是背道而馳的。但是，也不能把責任都歸咎到法官的身上，因為他們的實踐是在理論的指導下進行的。要想讓他們順應現代社會的法治理念，進而推動中國的法治進程，我們中國的理論研究學者首先要把理論搞清楚。

 

但是，讓我不解的是：為什么中國這么多的頂級學者都認為法律的淵源就是法律的表現形式呢？我想他們是受到了新分析法學派的代表人物凱爾森的影響。我們都知道我國學者深受凱爾森的影響。[3]他在他的代表作《純粹法學》中曾這樣說："法律規范的效力源于上一級規范，而不是從國家強制力產生。"同時凱爾森還有一個著名的判斷：法律的"淵源"始終是法律本身。其實上面兩點內容是沒有區別的，他要表達的的確是法律本身就是"法律的淵源就是法律"這一中心意思。但是，我們的學者沒有注意到凱爾森所說的"法律"是廣義上的法律，并不局限于制定法范圍內。他認為[4]："最終法律規范的效力來自于基本規范。該基本規范是最高的規范，其效力不是從更高的效力中派生出來的。因為它不是立法的產物，它之所以有效力，是因為它被預定為有效力；而它之所以被預定為有效力，是因為如果沒有這一預定，個人的行為就無法被理解為法律行為，尤其是創造規范的行為。"但是，我們的學者把它片面的理解了。他們只注意到了凱爾森的著名論斷，但是沒有關注他對"基本規范"的分析。同時幸運的是我國也有一些學者看出了通說的錯誤，并通過自己的努力研究認清了法律淵源與法律表現形式的關系。西南政法大學現任校長、著名的法理學家付子堂教授在其一本著作中這樣描述法律淵源與法律表現形式的關系："其實法律淵源與法律形式有密切聯系，但它不是法律形式。已有學者指出，法律淵源有可能選擇或者提煉為法律，或有可能形成為法律，對法律而言，它是一個可能的概念；而法律形式則是已然的法律所采取的表現形式，它表明不同的法律具有各自不同的效力等級，對法律淵源而言，法律形式在很大程度上是法律淵源發展的結果。未經權威國家機關采取特定形式予以表現，法律淵源不能成為法律。"所以法律淵源無論如何也不能等同于法律的表現形式的。針對通說的錯誤，陳金釗教授還指出了一個重要的原因，他認為我國學者之所以把法律淵源等同于法律表現形式，是因為"法律淵源"本是一個舶來詞匯，它在國外是一個司法概念，但我國學者引進后，卻從立法中心主義的角度來理解和闡述，由于沒有進行立場的轉換，所以產生了很多的錯誤和認識。

 

所以，我國的法律淵源概念的混亂狀態應該統一，但是該如何統一呢？筆者認為通過上述分析，通說的錯誤是明顯的，我們應該大膽地舍棄通說；除了通說以外的關于法律淵源的概念，像法律的歷史淵源、實質淵源、政治淵源、物質淵源等，在理論上具有一定的意義，但是對司法實踐卻沒有什么意義。所以，不能說這些概念那些正確那些錯誤或者那些比那些更高明一些。現在筆者只是想從[5]司法中心主義的視角統一下法律淵源的概念。我認為法律淵源是法官裁判案件時所依據的具有法律意義的理由。

 

二、正視契約在民法法源中的地位

 

1．民法法源概述

 

從上面對法律淵源的論述中，筆者總結出了自己的法律淵源概念。由于這是從法理學的宏觀角度上對法律淵源概念的定義，所以它可以套用到民法法源的定義上。即，民法的法源是指法官裁判民事案件時所依據的具有法律意義理由。

 

民法的法源有以下幾個特征：第一，適用民法法源的主體并不限于民事法官，而是指所有的法官。第二，利用民法法源裁判的案件必須是民事案件，當然包括刑事附帶民事案件以及行政附帶民事案件。第三，民法的法源不僅包括正式淵源也包括非正式淵源。

 

2．私法自治下的契約規范

 

《民法通則》第四條規定："民事活動應當遵守自愿------的原則"。《合同法》第四條規定："當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。"都確認了私法自治原則。

 

雖然我國的立法上也確立了私法自治原則，但是對于私法自治即意思自治的概念在學術屆確眾說紛紜。有的學者認為私法自治原則要求保障當事人從事民事活動時的自由，不受國家權力和其他當事人的非法干預。有的學者認為，私法自治即當事人依照自己的意旨去判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治的真諦是尊崇選擇，而其基本典則是自主參與和自己責任。有的學者認為，我國民法通則中規定的自愿原則是指民事主體在事活動時，應當充分表達真實意志，根據自己的意愿設立、變更和中止民事法律關系。有的學者認為，意思自治是指由當事人自己決定他們之間的權利義務，只在發生糾紛時才有國家出面作第二次的干預，即由司法機關對當事人間的糾紛進行裁判。有的學者認為，意思自治應該從兩方面來理解。一是從沖突法的意義上，意思自治是指當事人有權協商選擇適用的準據法。二是在實體法意義上，指民事主體有權自主實施民事行為，他人不得干涉；民事主體僅對基于自主表達的真實意思而為的民事行為負責；在不違反法律的強制性規定的前提下，民事主體自愿達成的協議優先于任意性法律規定的適用。有的學者認為，意思自治的基本理念是在法定范圍內，自己的事由自己做主，自己為自己立法，自己為自己謀利，自己為自己負責。有的學者認為，對意思自治原則應該從以下幾方面理解：第一，從法哲學、法社會學層面理解，意思自治是指每一個社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務，自主選擇、自主參與、自主行為、自主責任。第二，從公法與私法的劃分的層面上理解，意思自治是指私法主體有權自主實施私法行為，他人不得非法干涉；私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的協議優先于私法之適用，即司法協議可變通私法。第三，從沖突法層面理解，意思自治指當事人有協商選擇處理糾紛所適用之準據法的權利。

 

從以上八種學者的觀點中我們可以看到，在這八種觀點中任何一種都涉及到了兩點：一是意志自由；二是私法領域。即私法自治（意思自治）的范圍被限定在私法領域內，其核心是意志自由。其中，第二、第六、第七、第八種共四種觀點提到了自己責任，占到了一半，所以我認為自己責任也是意思自治的要素之一，不過這是從結果上來說的。其中，第五、第八種共兩種觀點從沖突法上進行了解釋，雖然這種理解的學者為數不多，但是他們的理解是新穎的，拓展了我們的視野，對于意思自治原則的深層次理解具有重要的意義。其中，第六、第八種共兩種觀點認為契約優先于任意法適用。這一點肯定了契約的法源地位。但是，我認為契約的法源地位從本源上來說就是從近現代民法的意思自治原則中確立的，所以，這也應該是意思自治的一個元素。綜上所述，我認為，對私法自治，即意思自治，應從以下三個方面來理解：第一，從實體私法上來理解，意思自治是指在私法領域內，在不違背公序良俗和強行法規定的前提下，私法主體有權依照自己的自主意志，自主選擇，自己行為和自己責任。 第二，從沖突法的角度理解，意思自治是指當事人有協商選擇處理糾紛所適用準據法的權利。第三，從契約的法源地位上來理解，意思自治是指契約規范在解決糾紛時優先于任意法適用。

 

通過民事法律特別是合同法的學習，我們都可以毫無疑問地可以確認一點：契約（合同）的效力具有相對性，即契約的效力只及于契約的當事人而對其他人沒有任何效力（筆者注：但是這只是從實體法上來說的，在裁判法上這一結論并不正確）。由于契約的效力來源于當事人的同意，而不是來源于國家權力機關的制定和認可，所以契約不屬于正式的民法的法源。又因我國目前理論上通說認為法律的淵源就是法律的形式淵源，而且司法實踐中法官的職業素質有待提高，所以，一旦遇到法律沒有明文規定的案件，法官就可能會拒絕裁判。有些法官在裁判合同類案件時，一旦法律明文沒有規定，他們很可能會跳過契約規范去造法，而做成對當事人來說完全不公平的裁判。把數量上遠超過制定法，而在規范內容的精致、細膩、實用、經濟上，也一點不較制定法遜色的契約排除在民法法源之外，法院不僅不能止爭，反而成為亂源。那么，契約是如何被看作是民法法源的一種呢？

 

我們知道契約條款都是以當事人為唯一的規范對象與相關者。但由于私法自治的理念在人民心目中的根深蒂固，私法自治的原則成為民法的最高指導原則時，即對法官做成受契約拘束的命令，法官便加入成為了各種私法契約，使得契約、社團決議、公寓大廈規約、無第三人拘束力的團體協約等不僅對當事人有拘束力，而且對法官也有拘束力。換言之，契約除了是當事人的行為法外，同時也變成了法官的裁判法。當然，對法官之所以具有拘束力還取決于民事審判的三角模式。我們知道在民事審判的一大特點是法官居中處理私人之間的糾紛，這樣一來民事審判的模式應該是一個等腰三角形。法官既然居中處理私人之間的糾紛，那么，當事人因契約發生了糾紛而訴諸法院時，法官當然要受該契約的拘束。否則，就違背了意思自治原則，違背了私法的基本精神。另外，就在上面各路學者對意思自治進行定義時也有兩位學者不知道是有意還是無意地肯定了契約的法源地位。

 

契約作為民法的法源之一已無問題，那么，法官在判案時是如何確定契約法源的適用順序的呢？我們知道法律規范大致可以分為強制規范（強制性命令規范與強制性禁止規范）和任意規范。對于法官選擇法源來說，[6]強制規范又可分為行為法性質的強制規范、裁判原則規范、解釋規范、定義規范、賦權規范（如我國民法規定，十六周歲以上不滿十八周歲的公民以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人）、效力規范與效果規范等。法官找法的順序應該是先從非行為法性質的強制規范開始，然后就進入契約的規范范疇，再然后用行為法的強制規范來控制契約規范，最后用任意規范來補充契約規范。

 

總之，我們只有正視契約在民法法源中應有的地位之后，才能很好地指導司法實踐，才能使法官在判案時尊重私法的精神、尊重私法自治原則，并順利地解決私人之間的糾紛。

 

 

 

參考文獻

 

[1]鄭玉波.民法總則M.北京:中國政法大學出版社,2003年版;

 

[2]陳金釗.法治與法律方法M.山東:山東人民出版社2003年版；

 

[3]劉得寬.民法總則M.北京:中國政法大學出版社2005年版；

 

[4]李宜琛.民法總則M.北京:中國方正出版社2004年版；

 

[5]黃茂榮.法學方法與現代民法M.北京:中國政法大學出版社2001年版；

 

[6]王澤鑒.法律思維與民法實例M.北京:中國政法大學出版社2001年版；

 

[7]蘇永欽.私法自治中的經濟理性M.北京:中國人民大學出版社2004年版；

 

[8]呂鶴云、黃新民.法學概論M.北京: 高等教育出版社2007年版；

 

[9]沈宗靈.法理學M.北京:北京大學出版社1999年版；

 

[10]劉心穩.中國民法學研究述評M.北京:中國政法大學出版社1996年版；

 

 

 

 

 

 

[1]呂鶴云、黃新民《法學概論》第二版 高等教育出版社 ，2007年版 ，第15頁。

 

[2]沈宗靈《法理學》北京大學出版社，1999年版，第269-270頁。

 

[3]付子堂《法理學初階》法律出版社2005年版，33頁。

 

[4]付子堂《法理學初階》法律出版社2005年版，119頁。

 

[5]參見陳金釗《法治與法律方法》山東人民出版社2003年版，第296-297頁。

 

[6]蘇永欽《私法自治中的經濟理性》中國人民大學出版社2004年版，第14頁。