基本案情：徐某到甲市打工，自己在該市惠民小區開了一個小百貨店，并且以每年支付人民幣4500元為對價使用王某某的煙草專賣零售許可證經營煙草。經查：2011年至2012年期間，通過該證從甲市某區煙草公司購進價值30余萬元的各類卷煙，并在自己的百貨店內進行零售。2012年12月份公安機關與煙草公司聯合執法對其查處而案發，公案機關扣押卷煙280條及違法所得24000元。

 

徐某租用他人煙草專賣零售許可證經營煙草的行為如何定性，存在不同意見。第一意見認為，徐某的行為不構成犯罪；第二種意見認為，徐某的行為構成非法經營罪。

 

本人同意第一種觀點，認為徐某的行為不構成犯罪。

 

理由如下：第一，從徐某行為的社會危害性看，《煙草專賣法》第一條明確規定其保護的法益為消費者利益和國家財政收入。徐某借用他人的煙草專賣零售許可證從煙草公司購買煙草用于經營，既沒有銷售假煙，也沒有偷逃稅收，顯然，沒有影響國家財政收入，也沒有侵害消費者利益，并未違反煙草專賣法所保護的法益，不具有刑法上的社會危害性。

 

第二，《煙草專賣法》對借用他人煙草專賣零售許可證從事煙草經營行為的刑事責任未作明確規定。煙草專賣法第三十九條僅規定“偽造、變造、買賣本法規定的煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣經營許可證等許可證件和準運證的，依照刑法有關規定追究刑事責任”，對于出借等行為如何處理未予明確規定。

 

第三，“借證”經營與“無證”經營的違法性及社會危害性不等同。從表象上來說，“借證”經營屬“無證”經營的一種，但從違法性及社會危害性來說，則與“無證”經營完全不同。借證經營行為既不存在出售假煙、影響零售點合理布局等損害消費者利益、嚴重擾亂煙草市場秩序問題，也沒有損害國家稅收等利益，不符合我國刑法第二百二十五條及“兩高”《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條關于非法經營罪“情節嚴重”的適用條件和刑罰標準，不能認定為構成犯罪。

 

最后，對于“借證”經營行為的違法性完全可以根據行政法相關規定予以行政處罰， 而沒必要動輒就上升到刑罰層面來調整，這既符合刑法的謙抑性原則，也有利于推進社會管理和維護社會穩定。根據《煙草專賣管理辦法》第四十五條規定，對于買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉讓煙草專賣許可證的，發證機關可以責令持證人暫停煙草專賣業務、進行整頓，直至取消其從事煙草專賣業務的資格。