[前言]多年以來，我國司法界一直倡導(dǎo)"以事實為根據(jù)，以法律為準繩"，但民商事法官是否應(yīng)當享有自由裁量權(quán)，如何行使自由裁量權(quán)在我國法學界鮮見有人提及，這也成為了2010年最高人民法院重點調(diào)研課題之一，之所以如此是因為多數(shù)人認為法官只能嚴格依法對爭議作出裁判，不可能也不應(yīng)該有自由裁量參與期間。民商事法官期望通過對證據(jù)的認定和確認恢復(fù)到民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅時的真實狀況畢竟只能是立法者和法官的良好愿望，因此，在紛繁復(fù)雜的民商事證據(jù)中發(fā)現(xiàn)真實，并依照良心和大多數(shù)人的標準發(fā)揮自由裁量的作用，不但有必要性和現(xiàn)實性，而且在法律規(guī)定相對寬泛，法官整體素質(zhì)需要進一步提高以及自由裁量權(quán)確實運用的情況下，建立一個科學、合理的法官自由裁量運行機制，已成為實現(xiàn)司法公正與效率必須面對的現(xiàn)實和研究的課題。通過調(diào)研，本文從民商事法官自由裁量權(quán)的必要性、主要內(nèi)容以及對自由裁量權(quán)必要的規(guī)范和限制幾個方面予以探討。

 

     一、民商事法官自由裁量權(quán)存在的客觀性及必要性

 

民商事法官自由裁量權(quán)，是指在民商事訴訟過程中，法官在法律與事實的基礎(chǔ)上，依據(jù)法律的基本精神、公平正義等基本原則或道德原則，在缺乏法律明確指引的前提下，對事實和法律進行裁決的權(quán)利，其目的是為了實現(xiàn)公平與正義。因為我國排斥判例法的適用，民商事審判以成文法為依據(jù)，而成文法具有不合目的性、模糊性、滯后性等局限性，而自由裁量權(quán)的行使恰能彌補這些缺陷，根據(jù)明確的原則合理地使用自由裁量權(quán)會比機械地適用法律條文更為有效地保護公共利益，促進公正。以下幾個方面的因素是目前我國民商事法官能夠并且要求行使自由裁量權(quán)的主要來源。

 

      1、民商事活動的復(fù)雜性、多變性要求民商事法官必須在認定證據(jù)的基礎(chǔ)上，依照大多數(shù)人的標準行使自由裁量權(quán)。市場經(jīng)濟條件下民事主體地位平等，競爭機會均等，均享有廣泛的權(quán)利，市場經(jīng)濟通過價值規(guī)律自發(fā)調(diào)控經(jīng)濟運行，激發(fā)民事主體之間的有效競爭，民事主體的自主意識和主體精神得以宏揚，民事活動涉及社會生活的方方面面，而且涉及問題復(fù)雜，甚至瞬息萬變，這就客觀上要求賦予法官民事自由裁量權(quán)，以便將普遍性的法律規(guī)定適用于具體、個別的事情。

 

  2、我國的現(xiàn)實國情決定民商法官按照經(jīng)濟狀況、發(fā)展水平等具體情況行使自由裁量權(quán)。我國地域遼闊，人口眾多，政治經(jīng)濟文化發(fā)展很不平衡，而且現(xiàn)階段正處在計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌時期，政治、經(jīng)濟、文化、教育等方面改革正在深入進行，許多措施方法帶有探索性、試驗性，而且發(fā)展變化較快，情況紛繁復(fù)雜，但民事法律規(guī)范又需保持自身的穩(wěn)定性，為使民事法律適用于復(fù)雜的國情和以后變化的形勢，客觀上要求法律賦予法官民事自由裁量權(quán)。

 

  3、民商事審判效率要求與成文法局限性的矛盾要求民商事法官運用自由裁量權(quán)保證案件及時有效的審理，盡早實現(xiàn)公正。現(xiàn)代社會是一個注重效率的社會，民事審判也不例外。以盡可能少的投入取得盡可能多的產(chǎn)出，是現(xiàn)代民事審判的基本要求。賦予法官民事自由裁量權(quán)有利于防止法官在復(fù)雜多變的問題面前束手無策，便于法官審時度勢，權(quán)衡輕重，及時公正地解決糾紛，進而提高民事審判的效率。

 

二、法官自由裁量權(quán)的具體表現(xiàn)

 

（一）在證據(jù)審核認定方面。

 

1、對證據(jù)的證據(jù)能力的自由裁量。

 

    證據(jù)能力是指一定證據(jù)材料，法律允許其作為證據(jù)的資格。證據(jù)是否有證據(jù)能力，主要取決于法律上的排除規(guī)定。法官對證據(jù)的證據(jù)能力的自由裁量權(quán)主要表現(xiàn)在對非法證據(jù)排除的自由裁量。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第六十八條確定了非法證據(jù)的判斷標準和排除規(guī)則。這一判斷標準的確立賦予法官關(guān)于特定取證手段是否"侵害他人合法權(quán)益"的自由裁量權(quán)。

 

2、對證據(jù)證明力的自由裁量。

 

證據(jù)證明力，也稱證據(jù)力或證據(jù)價值。法官對證據(jù)證明力的自由裁量主要是指對證據(jù)的證明標準的自由裁量。證明標準亦即對案件事實證明的程度，即對事實的證明應(yīng)達到什么程度才能在法律上認定該事實為真。《證據(jù)規(guī)定》第七十三條第一款規(guī)定確立了民事訴訟"高度蓋然性占優(yōu)勢"的證明標準。所謂蓋然性即是可能性，在證據(jù)對某一事實的證明無法達到事實清楚，證據(jù)確鑿的情況下，法官對蓋然性較高的事實予以確認。如果通過對證明力的比較，仍無法對待證事實作出認定，待證事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，雙方證據(jù)的證明力大小不明顯或無法判斷，即雙方證據(jù)支持的事實均不能達到高度蓋然性程度，人民法院應(yīng)當依據(jù)舉證責任的分配規(guī)則作出裁判，由負有舉證責任的一方當事人承擔舉證不能的不利后果。在這一認定過程中，不僅所謂的"明顯大于"要靠法官自己去判斷，而且這種"高度蓋然性優(yōu)勢"還會因案而異。

 

    3、對舉證責任分配的自由裁量。

 

    舉證責任是指當事人提供證據(jù)證明有利于自己的主張以及不能證明時而使事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當事人需要承擔不利于己的訴訟后果的一種法律責任。《證據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定了法官在特定情形下可根據(jù)民法的基本原則據(jù)情就舉證責任的分配享有一定幅度的自由裁量權(quán)。

 

（二）在事實認定方面。

 

"以事實為根據(jù)"永遠是案件審理的終極目標，體現(xiàn)了人們對真理的渴求。但由于案情暴露的不充分性、認識主體自身的局限性、調(diào)查的事后性等因素的影響，客觀事實的發(fā)現(xiàn)過程被人定的證據(jù)規(guī)則的運用所取代，客觀必然性的尋求最終讓位于"高度蓋然性"理論的推導(dǎo)結(jié)果。同時，法律問題與事實問題往往是不可分的，事實的發(fā)現(xiàn)過程常常同時又是法律的定性問題。而案件事實只是一種"法律真實"而非客觀事實，案件事實的形成過程盡管有一套詳盡的程序性規(guī)則的約束，并貫穿于復(fù)雜而又嚴密的邏輯推理之中，但無論是證據(jù)材料的發(fā)現(xiàn)與采信，還是案件"法律真實"的最終確認，實質(zhì)上均是經(jīng)由法官自由心證而成，于是法官斷案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成份和因素。

 

    （三）在法律適用方面。

 

    1、在選擇裁判規(guī)范的自由裁量。

 

    成文法的適用是一個三段論的過程。如果三段論的邏輯小前提是一個事實認定的問題，法官的任務(wù)就是發(fā)現(xiàn)事實，那么邏輯大前提則是尋求適用的法律規(guī)范，并對法律規(guī)范進行正確的解釋。而邏輯大前提與案件給定的事實是否一致，亦需法官的確認。而確認本身是司法主體主觀世界的一種思維活動，自然離不開人的主觀能動性的發(fā)揮，也是法官自由裁量的結(jié)果。

 

    2、對法律解釋的自由裁量。

 

    法官是司法的主體，在對成文法適用過程中，有權(quán)對既有的法律規(guī)范進行解釋，包括對不確定概念和一般條款的價值補充，并與案件事實對號入座。雖然法律解釋有主觀說、客觀說以及折衷說之分，但事實上，不管是何種解釋都是人為的解釋，難免摻入解釋者的主觀意思，打上法官自由裁量的烙印。

 

    3、在法律缺項時的自由裁量。

 

    對民商事案件，法官不能因"法無明文規(guī)定"而拒絕裁判。在實在法缺乏具體規(guī)定情況下法官的裁判（法律適用）活動便可能出現(xiàn)三種情況：一是雖然無相應(yīng)的具體規(guī)定，但可以從民法的基本原則或者其他一般性規(guī)定中推導(dǎo)出應(yīng)予適用的法律規(guī)范；二是對某一民事行為缺乏具體的法律規(guī)定，但可以類推適用其他相關(guān)規(guī)定（包括判例），即可以進行法律類推；三是缺乏具體規(guī)定，同時又不能通過上述兩種方法得出應(yīng)予適用的法律規(guī)范時，則可以依據(jù)學理、民間習慣、善良風俗以及一個國家特定時期的政策等處理案件。上述的裁判活動無疑也脫離不了法官的自由裁量。

 

 三、民商事法官自由裁量權(quán)不當行使的可能性

 

     法官民事自由裁量權(quán)是國家賦予法官的，法官對具體案件行使自由裁量權(quán)，是代表國家的意志，不能摻入任何個人的意志，但是歷史經(jīng)驗告訴我們：任何擁有權(quán)力的人都易濫用權(quán)力，這是萬古不易的真理。法官民事自由裁量權(quán)亦是如此，法官民事自由裁量權(quán)從本質(zhì)上看是一種靈活的權(quán)力，稍有不慎就會擴張變?yōu)殡S意性導(dǎo)致權(quán)力的濫用。從目前司法實踐來看，法官民事自由裁量權(quán)的濫用主要有以下表現(xiàn)形式：

 

1、出于不正當目的行使自由裁量權(quán)。即法官出于不正當?shù)哪康幕騽訖C如徇私情、謀取不正當利益等原因行使自由裁量權(quán)。

 

  2、自由裁量的內(nèi)容不合法，即由于自由裁量所依據(jù)的事實錯誤或不清楚、主要證據(jù)不足等原因?qū)е伦杂刹昧慷ㄐ圆粶剩m用法律不當。

 

  3、顯失公正，通常表現(xiàn)為法官行使民事自由裁量權(quán)時畸輕畸重，同等條件下，同類事實處置過程中前后、左右明顯不一致或截然相反，與立法精神相違背等情況。

 

  4、違反法定程序行使自由裁量權(quán)，通常表現(xiàn)為法官在行使民事自由裁量權(quán)過程中任意簡化程序或顛倒法定程序中各步驟的次序等情況。

 

四、民商事法官行使自由裁量權(quán)的合理控制

 

如果上述可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實行為后，民商事法官自由裁量權(quán)的濫用造成司法之隨意性進而膨脹為司法專橫，直接損害公民、法人和其他組織乃至國家和社會公眾的利益，同時，法官民事自由裁量權(quán)的濫用，其表象是合法，而在此掩飾下的不公正裁量實際上破壞法律面前人人平等這一社會主義法制原則，破壞我國法制的統(tǒng)一，有損于司法機關(guān)的形象及權(quán)威，有悖于司法機關(guān)的性質(zhì)和宗旨，因此，對法官民事自由裁量權(quán)的行使進行合理控制以促進嚴格、公正執(zhí)法也就勢在必行。因此必須加以規(guī)范和限制。筆者認為，民商事法官行使自由裁量權(quán)需遵守以下原則：

 

 1、以客觀事實為基礎(chǔ)原則。要科學地行使自由裁量權(quán)，必須以查明事實真象為前提和基礎(chǔ)。查明事實真象是自由裁量權(quán)行使的根本出發(fā)點。具體而言，行使自由裁量權(quán)時要查明以下事實：行為是否發(fā)生；事件發(fā)生、變更和消滅的真實情況；事件發(fā)生的結(jié)果等。

 

 2、合法性原則。法官民事自由裁量權(quán)行使的合法性原則是指法官民事自由裁量權(quán)的存在、適用，必須根據(jù)法律，符合法律，不得與法律相抵觸。具體而言，包括以下兩項要求：（1）法官民事自由裁量權(quán)必須有法律的授權(quán)才能存在。對于法官民事自由裁量權(quán)，只有法律明文規(guī)定授權(quán)才能行使。為了防止法官民事自由裁量權(quán)的運用對公司、法人和其他組織的合法權(quán)益造成侵害，法律設(shè)定了界限，法官行使自由裁量權(quán)，只能在法定范圍內(nèi)，依照法律規(guī)定才能實施。（2）法官民事自由裁量權(quán)的行使必須符合法律規(guī)定。法官民事自由裁量權(quán)的行使不僅要以法律授權(quán)為前提，而且必須符合法律規(guī)定。法官民事自由裁量權(quán)的行使通常需符合以下規(guī)定：基于法律規(guī)定的確鑿的證據(jù)要件與事實要件，符合法定權(quán)限；符合法定程序等。堅持合法性原則有利于維護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進并監(jiān)督法官行使自由裁量權(quán)，推進法治建設(shè)。

 

  3、合理性原則。合理性原則是指法官民事自由裁量權(quán)的行使必須適度，符合社會理性。隨著現(xiàn)代社會生活的發(fā)展，民事活動日益復(fù)雜化，對民事活動的每一個方面都作出詳細具體的法律規(guī)定，既是不現(xiàn)實的，又是不可能的。因此，為適應(yīng)復(fù)雜多樣的社會生活，法官必須有一定靈活處理的權(quán)力，此類權(quán)力的行使需遵循合理性原則。其具體要求是：（1）符合法律的目的。法律是社會需要的反映，任何法律的制定均是著眼于某一社會領(lǐng)域的特殊需要并以調(diào)整特定的社會關(guān)系為目的而進行的。法官民事自由裁量權(quán)的運用就應(yīng)該從特定目的出發(fā)，（2）具備正當?shù)膭訖C。自由裁量行為應(yīng)出于正當、合理的動機，而不是出于不正當?shù)膭訖C。如果由于發(fā)泄私憤或出于編袒個人親朋關(guān)系而在處理時畸輕畸重，即使自由裁量行為在法律規(guī)定的幅度之內(nèi)行使，也是違背社會公平正義觀念的。（3）必須建立在正當?shù)目紤]基礎(chǔ)之上，并符合情理。所謂正當考慮是指法官在行使民事自由裁量權(quán)時，對于相關(guān)因素應(yīng)當考慮，對于不相關(guān)因素應(yīng)當排除。此外，自由裁量權(quán)的行使還需符合情理，此處所指情理是指事物的客觀規(guī)律以及大多數(shù)人普遍認為的公平合理的標準。

 

 4、經(jīng)濟性原則。審判過程從某種程度上講是耗費司法資源的過程。因此，以盡可能少的投入取得盡可能多的產(chǎn)出的經(jīng)濟學原理對于民事審判同樣適用。鑒于多數(shù)情況下，法官作出的民事裁判均將對當事人的財富產(chǎn)生直接的影響，因此法官民事自由裁量權(quán)行使應(yīng)遵循經(jīng)濟性原則，尤其是法官在選擇處理方式時更應(yīng)審慎考慮，從而盡可能消除導(dǎo)致社會資源再次投入訴訟的各種因素，減少強制執(zhí)行、二次爭訟、次生爭訟，形成良好的審判預(yù)期。如財產(chǎn)保全措施選擇方面，能扣押證件的就盡可能不扣押實物。

 

     法官民事自由裁量權(quán)行使時應(yīng)遵循的以上四個原則有著密切的聯(lián)系，四者均是對法官民事自由裁量權(quán)行使的具體要求。在民商事法官自身加強素養(yǎng)的同時，還要進行必要的控制。筆者建議，從以下幾方面進行合理控制。

 

  1、立法控制。法官民事自由裁量權(quán)的行使是否合法、合理、經(jīng)濟，取決于法制的合理規(guī)范和法官的主觀素質(zhì)。其中，法制的規(guī)范是一種硬約束，尤為重要。根據(jù)立法技術(shù)的一般原理，法律規(guī)定的數(shù)量與法官的自由裁量權(quán)成反比，法律所作規(guī)定越多越完備，法官的自由裁量權(quán)就越小。反之，法律規(guī)定越簡略，法律留給法官的自由裁量權(quán)就越大。在當前我國法官隊伍素質(zhì)尚不夠高，缺乏有效監(jiān)督機制的情況下，應(yīng)對設(shè)定自由裁量權(quán)持審慎態(tài)度，立法中應(yīng)盡可能少地賦予法官民事自由裁量權(quán)。因此，筆者認為應(yīng)做好以下工作：（1）加快制定民法典的步伐。長期以來，我國民事立法采取的是，"需什么制定什么"，"成熟一個制定一個"的方針，制定了大量單行法律法規(guī)。隨著社會政治經(jīng)濟的發(fā)展，這些法律表現(xiàn)出突出的滯后性，同時各單行法規(guī)之間重復(fù)、沖突之處極多，某些自由裁量權(quán)幅度過寬、隨意性大，因此，必須加快制定完善、預(yù)見力強的民法典的步伐，使我國的民事法律體系更縝密，可操作性強，也藉以規(guī)范法官民事自由裁量權(quán)的行使。（2）及時制定民事特別法規(guī)。當前，我國正處在市場經(jīng)濟高速發(fā)展時期，在此過程中出現(xiàn)了許多新情況、新問題，因此，應(yīng)及時制定民事特別法規(guī)，解決一些因無法可依而造成的隨意裁量和不必要的爭議。（3）加強民事立法的解釋工作。普遍性的法律規(guī)范只有通過解釋，才能更好地得以實施。為避免在辦案中法官對彈性法律用語的隨意解釋而造成適用法律的畸輕畸重，確保立法與法律適用的統(tǒng)一，也為保持法律的相對穩(wěn)定，應(yīng)切實加強立法解釋工作，對民事自由裁量權(quán)存在的一些重要問題，重要標準、重要界限進行適當解釋，及時指導(dǎo)審判實踐。

 

  2、組織控制。民事自由裁量權(quán)的行使是通過法官進行的，為確保自由裁量權(quán)行使的合理與合法，有必要加強組織控制。筆者認為，這種控制可通過以下方式進行：(1)加強法官培訓，不斷提高法官政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)。法官民事自由裁量權(quán)行使需法官運用人腦判別分析復(fù)雜的法律關(guān)系，啟動他們自身具備的法律知識、執(zhí)法經(jīng)驗以及法理觀念來進行評價、權(quán)衡、選擇并作出決定，因此法官的主觀素質(zhì)關(guān)系到自由裁量權(quán)行使的質(zhì)量。基于此，筆者認為，必須有計劃地加強對法官的理論培訓和業(yè)務(wù)培訓。對法官的培訓，應(yīng)貫徹理論聯(lián)系實際，按需施教，講求實效的原則。同時為調(diào)動法官參加培訓的主動性和積極性，可將法官在培訓期間的學習和鑒定作為其任職、晉升考核的依據(jù)之一。嚴格實行合議制。合議制是我國審判工作貫徹民主集中制原則的表現(xiàn)形式，在行使自由裁量權(quán)時，要嚴格實行合議制，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則，以避免單個法官自由裁量的主觀臆斷而造成畸輕畸重。

 

      3、法院內(nèi)部控制。要確保法官民事自由裁量權(quán)行使的合理與合法，法院內(nèi)部控制必不可少．這種控制可通過以下途徑進行：（1）進一步加強上級法院對下級法院的指導(dǎo)。下級法院法官在行使民事自由裁量權(quán)時，遇到難以定性或法律規(guī)定彈性幅度較大難以適用法律的，可以通過請示上級的方式來提高自由裁量的科學性。（2）充分發(fā)揮審判委員會的作用。法官行使自由裁量權(quán)時，如有必要可提交審判委員會討論，發(fā)揮集體的智慧，進行集體自由裁量。