[摘要]  雖然我國的勞動立法逐漸完善，但是現實中層出不窮的非法勞動用工現象仍然侵害著廣大勞動者的權益，在此情形下勞動者可以選擇民法損害賠償的救濟路徑，也可以通過勞動爭議的程序保護權益，但是兩種救濟途徑的規則完全相異，筆者在探尋現行法對非法勞動用工不用解決路徑的基礎上，分析兩者區別，提出解決非法勞動用工爭議的解決路徑。

 

[關鍵詞]  非法用工、勞動爭議 、解決路徑

 

案例與問題的引出


　　原告李某在被告王某開辦的紙廠擔任電工，該廠未經工商登記，未領取工商營業執照。李某在工作中受傷，治療期間，王某共支付人民幣10000元。后李某向勞動仲裁委申請要求被告按工傷標準賠償其損失，該仲裁委以王某開辦的紙廠未經工商登記，雙方未簽訂勞動合同為由，裁定不予受理。李某對仲裁委的裁決不服，向法院提起訴訟，要求被告賠償醫療費、交通費、住宿費、鑒定費、繼續治療費、傷殘撫恤金。被告辯稱：原告無證據證明是上班期間受傷。我借錢給原告治療，不等于承認原告是在我廠工作時受的傷。我開辦的方平紙廠未經工商登記，沒有用工權，雙方也未簽訂勞動合同，不屬勞動法調整的范圍，勞動仲裁委不予受理是正確的，故本案屬一般人身損害賠償，原告要求按工傷損害賠償標準賠償傷殘撫恤金，屬適用法律不當。為此，請求法院駁回原告的起訴。

 

本案的爭議焦點在于被告開辦的紙廠未經工商登記，沒有用工權，卻招聘原告工作，構成了勞動法所稱的非法用工的情形，在非法用工的情形下雙方是否形成了勞動關系，雙方的爭議是否屬于勞動爭議案件的適用范圍？本文旨在通過分析非法用工情形下雙方當事人的權利義務，明確爭議解決的路徑以尋求保護勞動者權益的有效方法。

 

一、非法勞動用工概述

 

1、 非法勞動用工在現行法中的規定

 

所謂非法勞動用工是指不具備合法勞動用工資格的用人單位使用勞動者，以及用人單位使用不符合勞動法規定的勞動者而形成的一種勞動用工現象，亦即用人單位或者勞動者在不具備勞動權利能力和勞動行為能力的情況下形成的勞動用工關系，它包含不具備合法經營資格的用人單位與勞動者之間建立的勞動用工關系，也包括合法用人單位與不符合勞動法規定條件的勞動者之間建立的勞動用工關系。雖然我國的勞動法律日益健全，但是由于歷史工商登記制度不健全和現實勞動力過剩等的原因，非法勞動用工現象在現實生活中仍然廣泛存在。

 

在非法勞動用工的情形下，用人單位的勞動者與用人單位之間往往沒有簽訂勞動合同，同時勞動者工作的環境往往也很簡陋，勞動過程缺乏保護。很容易受到傷害，因此勞動者面臨著巨大的風險。為保障勞動者的合法權益，我國現行立法對非法勞動用工現象做了規定；首先，在國務院的《工傷保險條例中》66條規定：”無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇;用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。具體辦法由國務院社會保險行政部門規定。其次、在勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第2條：”本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指在無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。”最后、在《勞動合同法》第93條對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。對此也做了擴展規定。

 

2、非法勞動用工的性質

 

對于非法勞動用工關系的性質，理論和實踐之中一直存在爭議，有觀點認為，非法勞動用工不具有適法性，所形成的關系不符合《勞動法》、《勞動合同法》中關于主體地位的強制性規范，自然不能按照勞動關系對待，更不能納入勞動法的調整范圍，只能認定為雇傭關系，通過適用民事法律規范來保障勞動者的合法權益。[1]但是同時不少學者認為，為了保護勞動者的合法權益，將非法的勞動用工視同有效勞動關系予以處理，更有利于體現勞動法傾斜保護勞動者合法權益的宗旨，亦符合我國現行勞動法律、法規規定的基本原則。[2]

 

但是筆者以為在現行法的框架下，我國對于勞動關系的認定一直采用的是主體標準，在”勞動契約”時代,國家制定了勞動保護法規,使雇主負擔公法上的義務,以保護勞動者;將勞動契約社會化,制定代表高度社會意義的勞動契約法;利用團體協約使勞資雙方由對立進而合作;實行社會保險政策;設立勞動法庭等。 [3]所謂主體標準是指通過對用人單位以及勞動者主體資格的界定來確立其是否形成勞動法律關系。主體標準的法律邏輯在于法律關系的主體是法律關系成立的前提，只有主體適格，法律關系才能成立生效。而在原勞動和社會保障部于2005年頒布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》[4]揭示在主體標準的框架下需要通過對勞動者和用人單位的主體資格進行”雙重認定”。在非法勞動用工的情形下，由于用人單位和勞動者主體資格的瑕疵，不宜將非法勞動用工關系認定為勞動關系，這不僅是因為沒有現行法的依據，同時現行法中對非法用工關系的規定都是作為非常態勞動爭議來處理的，如果把這一關系認定為勞動關系將擾亂勞動關系的認定標準。因此，非法勞動用工的關系的性質只能是普通的民事雇傭關系。

 

二、解決非法用工爭議的路徑選擇

 

由于現行法的無奈，非法勞動用工關系被排除在勞動關系之外，但是并不意味著勞動者的權益就訴求無門，法律為勞動者提供了可以選擇的維權路徑。

 

1、適用民法中雇傭關系解決路徑

 

既然非法勞動用工關系在本質上屬于民事法律關系，那么適用民事法律規范來解決雙方之間的爭議應該是當事人的必然選擇。如果非法用工單位（雇主）不具備《勞動法》和《工傷保險條例》規定的用人單位的主體資格,其與勞動者之間的關系屬于沒有納入依照法律法規規定應當參加工傷保險統籌的雇傭關系,不屬于勞動法意義所指的勞動關系,雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,可以根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的規定,對雇主提起民事損害賠償訴訟,要求雇主承擔人身損害賠償責任。[5]值得注意的是，這里《解釋》的第十二條排除了已經建立勞動關系的用人單位和勞動者爭議和工傷保險范圍的適用，明確規定只有在雇傭關系的前提下才應根據《民法》和《解釋》的相關規定處理。

 

在此路徑下，勞動者作為受害人應該遵守以下規則：第一、受害人及其近親屬可以在一年的訴訟時效內就損害直接向人民法院提起訴訟而不用經歷復雜的勞動仲裁前置程序。第二、在確定損害程度的途徑方面，相比較與勞動爭議之中工傷認定必須有勞動部門來鑒定，在雇員人身損害賠償的情況下只要有鑒定資格的機構均可以確定其傷情等級，對鑒定結論不服的，可以到鑒定機構重新鑒定，或通過民事訴訟程序向法院申請重新鑒定。第三、賠償的范圍包括人身損害的各項費用如醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費。解釋的第十八條還提到了精神損害賠償的問題，受害人及其近親屬可以向人民法院主張精神損害撫慰金。最后、對于由于第三人侵權造成的損害，勞動者作為受害人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主要承擔了賠償責任以后，還可以向第三人請求追償。法院根據勞動者的可以選擇，來確定被告。

 

2、勞動爭議解決路徑

 

為保護勞動者的合法權益，當存在非法勞動用工的情形下，勞動者與用人單位的關系不被現行法認可為勞動關系，但是依據《工傷保險條例》的規定，傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，以及前款規定的童工或者童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規定處理。[6]這里按照勞動爭議的規定處理是指勞動者可以按照《勞動法》建立的一套以協商、調解、仲裁、訴訟為主要環節的勞動爭議處理制度。同時《勞動爭議調解仲裁法》沿襲了上述四個主要環節的制度規定的同時在調解環節引入了多元化調解組織，在勞動仲裁環節中對部分勞動爭議采取了有條件的”一裁終局”。確定了”一調一裁兩審與一調一裁分流”。[7]對于爭議焦點即賠償的范圍問題，雖然一般情況下工傷待遇中的勞動能力鑒定是以認定為工傷為前提的，但勞動能力鑒定本質上是以肢體喪失勞動能力為前提的，非法用工單位的”工傷”人員雖然不能認定為工傷，仍可以進行勞動能力鑒定，在修訂的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》中規定一次性賠償的根據勞動能力堅定來確定，如果不由當地專門的市級勞動能力鑒定專業委員會進行鑒定，一次性賠償的數額也無法計算。與此同時根據《勞動合同法》的規定，勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金 。因此勞動者主張的范圍可以包括損害賠償、勞動報酬、經濟補償、賠償金，而對于因為第三人侵權造成損害的，勞動者在獲得了一次性補償之后，仍然可以向第三人主張賠償，獲得”雙份賠償”。因為二者雖然基于同一損害事實，但存在于兩個不同的法律關系之中，互不排斥。[8]

 

另外對于勞動爭議之中的主體問題，由于該用人單位不具有主體資格，在以往的爭議處理過程之中往往頗費周折，也經常出現仲裁庭因為主體不服不予受理的情形，為此在《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》中明確了應當將用人單位或者出資人列為當事人。

 

三、解決勞動爭議的路徑選擇

 

通過以上對非法勞動用工爭議解決方式的分析，我們不難發現盡管通過勞動爭議解決的路徑的過程較為復雜，需要經過多個程序，但是我國勞動爭議解決制度已經發展了很長的時間，經過了不斷的完善，而其中更有先行支付等配套制度來保證實施，而勞動合同法將勞動報酬、經濟補償和賠償金納入賠償范圍更進一步保護了勞動者的權益。因此盡管是非法勞動用工關系，但是這種關系是基于用人單位提供的生產資料與勞動者勞動力相結合而形成的，其實質內容仍然是一種勞動權利義務關系。只是由于用人單位或者勞動者不具有勞動法意義上的主體資格導致其關系不被認可為勞動法律關系或者事實勞動關系，但是基于公平原則，不具備合法經營資質的用人單位被依法處理處理后，在該單位的勞動者已經付出了勞動，其仍應當按照勞動法獲得相應的勞動報酬、經濟補償和賠償金。[9]

 

將非法勞動用工爭議納入勞動爭議的范圍，按照勞動爭議的程序來處理有著積極的意義，也是當事人維護自身權益的最佳路徑選擇。這是因為首先這種爭議在本質上具有勞動爭議的特征，用人單位和勞動者的懸殊地位，使得雙方處于一種不平等的境地，而通過勞動爭議程序的設計可以消除這樣的不平等。其次將這種爭議納入勞動爭議的處理范圍有利于徹底解決糾紛，在勞動爭議的過程中勞動者不僅可以主張損害賠償而且可以主張勞動報酬、補償金，而不用再次起訴浪費寶貴的司法資源，符合效率原則。最后適用勞動爭議程序解決非法勞動用工問題，有著更為充分的現實法的依據。從法律位階和調整的范圍來看，優先適用位階較高更加專門的《工傷保險條例》和《勞動合同法》，符合法律運行的規范，也符合勞動法的精神。

 

 


[1] 許健宇、陸娟芳：”論勞動法上的雇主資格”，載《浙江工商大學學報》2008年第4期。

[2] 林嘉主編：《勞動合同法熱點問題講座》，中國法制出版社2007年版，第11頁。

[3] 黃越欽:《勞動法新論》,中國政法大學出版社2003年版,第5-6頁。

[4] 其規定”用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格; (二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動; (三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

[5]參見《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條： 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。

[6] 參見《工傷保險條例》第66條。

[7]該法第5條規定：發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解；不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規定的外，可以向人民法院提起訴訟。

[8] 最高人民法院公報2006年第8期第17頁。

[9] 信春鷹主編：《中國勞動合同法釋義》，法律出版社2007年版，第322-323頁。