【內容摘要】 在民商事糾紛案件的司法實踐中，由于對被申請人采取財產保全措施有可能發生錯誤，并造成被申請人的經濟損失。因此，人民法院在接受當事人財產保全申請的同時通常都會根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條的規定，責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的,裁定駁回申請。財產保全擔保對于財產保全的重要性由此可見一斑。但我國法律對于財產保全擔保的規定并不完善，導致當事人無法正確預期自己為財產保全提供擔保的法律后果，易產生較大的爭議，本文試從法理的角度分析財產保全擔保的性質、特點、保證期間及裁判方式等法律問題，以期我國在修改民事訴訟法及相關法律時能對此予以關注。

 

【關鍵詞】財產保全擔保  保證期間  司法裁判方式

 

 

 

一、   財產保全擔保的性質

 

財產保全，是指法院在受理案件前或訴訟過程中，根據利害關系人或當事人提出的申請，或者依職權對當事人的財產或爭議標的物所作出的強制性保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效的執行。[1]而財產保全擔保則是指當事人（或申請人）向法院提出財產保全申請時，由自己或第三人向法院提供相應的擔保，以保證對因申請錯誤而導致被申請人所遭受的損失承擔賠償責任。按財產保全的分類方法，財產保全擔保可以分為訴前財產保全擔保和訴訟財產保全擔保兩種。對于財產保全擔保的法律性質，比較一致的看法是財產保全擔保屬于擔保法律制度的重要組成部分，但同時對其法律性質的認識也存在分歧，主要包括以下三種不同的觀點：

 

1、財產保全擔保屬于對公權力的擔保

 

該觀點認為，財產保全擔保不同于一般私法領域內的擔保行為，其特殊性表現在當事人不能憑私力對他人的財產進行財產保全。通常情況下，當事人向人民法院提出財產保全申請后，法院亦不是當然采取財產保全措施，而是經過依法審查后作出財產保全的裁定。財產保全是人民法院代表國家行使司法權力的行為，而財產保全擔保本身就是對法院采取保全措施的司法行為的擔保。[2]在擔保關系中體現了很強的公權力性質。從財產保全擔保的產生程序看，申請人是應人民法院的要求提供財產保全擔保，同時申請人所提供的擔保也必須經過法院的審查同意接受后方能生效。財產保全擔保與私權利上的擔保有著明顯的區別。因此，財產保全擔保不適用《擔保法》調整，而應根據其擔保的特殊性制訂特別規定進行調整。

 

2、財產保全擔保屬于對私權利的擔保

 

與前一種觀點完全相反，該觀點認為，財產保全擔保雖然涉及公權力因素，但從本質上分析，財產保全擔保仍然屬于受私法領域調整的擔保行為。雖然財產保全擔保由申請人向人民法院提出并以法院同意為保全擔保生效的前提條件，但根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條規定，一方面，從擔保的客體上看，財產保全擔保是擔保申請人申請保全的行為，并非擔保法院的財產保全行為，法院在財產保全過程中未正確履行職責所導致的損失，被申請人可通過國家賠償程序予以救濟。[3]另一方面，從擔保的受益人看，申請人賠償的是被申請人因財產保全所遭受的損失，財產保全擔保的受益人是被申請人而非法院，是對私有財產不受非法侵害的擔保。因此，無論從財產保全的客體還是從財產保全的受益人分析，財產保全都具有私法領域擔保的特征。因此，財產保全擔保行為理應適用《擔保法》進行調整。

 

3、財產保全擔保兼有對公權力和對私權利擔保的性質

 

該觀點認為，財產保全擔保并不能簡單地以對公權力或對私權利的擔保作為劃分的標準，財產保全擔保既包含了對公權力擔保的因素同時又具備對私權利擔保的特征。財產保全擔保的成立并無需征得被申請人的同意，而是需要法院的認可，同時財產保全擔保雖向法院出具但受益人又為被申請人。因此，僅從單方面認識財產保全擔保的法律性質是不全面的，財產保全擔保應綜合其對公權力和對私權利擔保的特點決定所適用的法律。

 

上述三種觀點中，第一種觀點和第二種觀點，雖有一定道理，但失之偏頗，第三種觀點比較準確地反映了財產保全擔保的法律性質，但在財產保全擔保兼具對公權力和對私權利擔保的同時，應以對私權利擔保為主，故在我國現有法律規定不完善的情況下，可以參照適用《擔保法》等屬于私法領域內的法律。

 

二、財產保全擔保的特點

 

由于財產保全擔保兼具對公權力和對私權利擔保的性質，故其與《擔保法》一般意義上的擔保又存在明顯區別，財產保全擔保的特點主要體現在以下三個方面：

 

1、財產保全擔保關系由單方意思表示成立

 

《擔保法》所指的擔保是由當事人根據《合同法》的規定，一方提出要約，另一方承諾而成立的，合同的成立要件是擔保人與受益人之間達成意思表示一致，[4]單方提出要約或單方表示承諾均不能使擔保行為成立；在財產保全擔保關系中，申請人申請財產保全的同時提供擔保的行為并不需要征得被申請人的同意，申請人單方提供擔保的法律行為就足以使財產保全擔保行為成立。

 

2、財產保全擔保涉及三方面關系

 

一般的擔保關系僅涉及擔保人和受益人兩方，由擔保人直接向受益人提供擔保，受益人有權決定是否接受擔保人所提供的擔保，無需第三方介入。財產保全擔保關系則不同，其涉及到三方，包括擔保人、受益人和法院，擔保人不是向受益人而是向法院提供財產保全擔保，該擔保以被申請人為受益人，并由法院根據有關法律法規從形式上審查擔保的合法性，法院作為財產保全擔保關系中的一方不可或缺。

 

3、財產保全擔保的生效要件與一般的擔保不同

 

根據《擔保法》和《合同法》的規定，一般情況下，擔保合同在當事人簽字蓋章之日起生效，而在財產保全擔保關系中，財產保全擔保至申請人出具擔保書之日起成立，但要經法院審查接受后方可生效。

 

三、財產保全保證擔保的保證期間

 

根據《擔保法》的規定，擔保的種類包括：保證、抵押、質押、留置和定金等五種方式，其中對于抵押、質押、留置和定金承擔責任的期限方面一般爭議不大，但對保證期間卻廣泛存在爭議，這種爭議從《擔保法》頒布以前一直延續到《擔保法》司法解釋實施以后。[5]具體到以保證方式為財產保全擔保的保證期間如何確定的問題，情況就變得更加復雜。有一種觀點認為，由于財產保全擔保的特殊性，不應設定保證期間的限制；另一種觀點認為，財產保全保證的保證期間應根據申請人出具的保函所承諾的期間確定；還有一種觀點則認為，財產保全保證的保證期間應從申請保全行為被依法認定為錯誤時開始計算。對此，筆者認為，財產保全保證的保證期間應當根據主債權的性質予以確定，從被申請人知道或應當知道申請保全行為錯誤之日起算。具體地說，在制度設計上可考慮規定從相關案件法律文書生效之日起計算保證期間。

 

1、財產保全保證擔保的保證期間應當從被申請人知道或應當知道申請保全行為錯誤之日起算。

 

根據《擔保法》第六條的規定，保證是保證人向債權人承諾，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。因此，保證人承擔保證責任是以債務人不履行債務為前提的，保證期間也應當從主債務履行期屆滿時開始計算。[6]由此可見，主債務履行期對于確定保證期間起算點有著至關重要的作用。在財產保全擔保關系當中，主債務是財產保全申請人因申請法院對被申請人采取財產保全措施所造成的侵權行為之債，該等債務屬于或然債務，可能發生也可能不發生。從這個意義上說，財產保全擔保與履約保函的性質相似，二者均具有為或然債務擔保的性質。就或然債務而言，其是否發生具有很大的不確定性，如不發生，則由于主債務不存在，無討論財產保全擔保之必要；如有發生，根據《民通法則》第一百三十七條"訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算"的規定，財產保全被申請人自知道或者應當知道申請人申請保全錯誤時得向申請人主張權利，此時財產保全擔保主債務的履行期屆滿，財產保全保證期間開始計算。

 

2、為了盡可能地避免被申請人的利益受到損害以及減少當事人的爭議，從制度設計的角度出發，可考慮規定財產保全保證擔保的保證期間從相關案件的法律文書生效之日起算。

 

從理論上說，財產保全保證擔保的保證期間應當從被申請人知道或應當知道申請保全行為錯誤之日起算，但是如何判斷財產保全被申請人"知道或者應當知道"是一個相當復雜的問題。民法上一般采取主觀推定的方法認定。在實踐中對此的分歧相當大，如果采用上述標準計算保證期間，則易使本來就復雜的保證期間問題變得更加難以把握，發生糾紛的幾率也將大大增加，給保證人的責任承擔帶來很大的不確定性，這勢必不利于財產保全擔保制度的發展。因此，有必要通過制度設計規定相對較為確定的保證期間起算點，以減少因保證期間而產生的爭議。在財產保全擔保關系中，財產保全的標的物對于雙方當事人而言均具有重要意義，保全行為一旦發生錯誤給當事人造成利益受損是非常敏感的問題。因此，很難想象當事人在取得相關案件的生效判決時仍然不知道自己權利被侵害的情況，由此可以判斷，財產保全被申請人知道或者應當知道申請保全行為錯誤的時間最遲不超過相關案件判決生效的時間。此外，結合最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第109條"訴訟中的財產保全裁定的效力一般應維持到生效的法律文書執行時止"的規定考慮，在相關案件的法律文書生效后才更加容易最終判斷申請人申請財產保全的行為正確與否，從而確定擔保人是否需要承擔擔保責任。因此，將財產保全被申請人知道或者應當知道申請保全行為錯誤的時間推定為相關案件判決生效的時間是比較合理的。

 

四、   財產保全擔保責任承擔的司法裁判方式

 

目前我國法律對財產保全擔保責任承擔如何裁判未作明確規定，被申請人因申請人錯誤申請保全所遭受的損失如何向擔保人進行追償還有待立法機關進一步明確。[7]對上述問題筆者認為應當由被申請人向人民法院提出申請，由人民法院裁定擔保人是否應當承擔擔保責任，具體理由如下：

 

1、財產保全擔保屬于民事訴訟中的程序性事項

 

根據《民事訴訟法》第一百五十四條規定，財產保全屬于裁定事項，而裁定是人民法院為處理民事訴訟中的各種程序性事項所作出的具有法律約束力的結論性判定。由此可見，財產保全并不是解決當事人之間的實體權利和義務之爭，而是民事訴訟中的程序性事項。財產保全擔保是為了使財產保全的程序得以順利進行而設立的，與財產保全有著非常密切的關系，屬于財產保全程序中的一項重要內容。因此，在處理財產保全擔保這一程序性事項上亦應采取裁定的方式。從現有法律規定的層面上考查，根據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第74條"對案外人提出的異議，一時難以確定是否成立，案外人已提供確實有效的擔保的，可以解除查封、扣押措施。申請執行人提供確實有效的擔保的，可以繼續執行。因提供擔保而解除查封、扣押或繼續執行有錯誤，給對方造成損失的，應裁定以擔保的財產予以賠償。"的規定，在執行程序中，執行擔保由法院以裁定的方式確定擔保人的責任。而執行擔保是財產保全擔保在執行階段的具體體現。因此執行擔保的處理方式對財產保全擔保的處理方式是有借鑒意義的，根據"類比推理"的法律解釋方法，[8]以及立法體系統一性的要求，對財產保全擔保應以裁定的方式處理。

 

2、財產保全擔保應當與財產保全的處理方式保持一致

 

財產保全擔保的責任承擔是由財產保全的合法性所決定的，要判斷財產保全擔保人是否承擔責任就必須先明確財產保全行為是否正確，只有在財產保全被認定為錯誤時，才可能追究擔保人的責任。由于財產保全是以裁定的方式作出的，因此，如果財產保全確有錯誤，則應當根據審判監督程序予以糾正。最高人民法院《關于人民法院發現本院作出的訴前保全裁定和在執行程序中作出的裁定確有錯誤以及人民檢察院對人民法院作出的訴前保全裁定提出抗訴人民法院應當如何處理的批復》第一條規定："人民法院院長對本院已經發生法律效力的訴前保全裁定和在執行程序中作出的裁定，發現確有錯誤，認為需要撤銷的，應當提交審判委員會討論決定后，裁定撤銷原裁定。"從上述規定可以看出，對于錯誤的保全裁定，法院應當以裁定的方式予以糾正。該裁定一經作出即為生效裁定，財產保全申請人沒有上訴的權利，而對于財產保全擔保人而言，其所享有的訴訟權利不應大于財產保全申請人所享有的訴訟權利，否則不僅造成當事人之間訴訟權利失衡，同時也會影響法院生效法律文書的既判力及一致性。因此，對于錯誤的財產保全裁定，法院應當在撤銷原保全裁定后根據實際情況對擔保人作出相應的裁定。

 

綜上，我國法律對財產保全擔保制度的規定還很不完善，隨著我國經濟的不斷發展、財產保全擔保的不斷增加，法律法規滯后的矛盾將會越來越突出，本文僅前瞻性地對財產保全擔保亟待明確的幾個問題提出個人的見解，希望能夠對促進我國財產保全擔保制度的完善發揮一定的作用。