一、未注冊商標保護概述

 

（一）未注冊商標保護的法律依據

 

1.法理基礎

 

（1）勞動財產權說

 

洛克的"勞動財產權說"，Peter Drahos在《知識產權哲學》中將洛克的勞動財產權說概括為：（1）上帝將整個世界賜予人類；（2）每個人對自己的身體擁有財產權；（3）每個人的勞動屬于他自己；（4）每個人將自己的勞動添加到自然物上時，便對該物享有財產權；（5）財產權的獲得應符合一定條件，即應給其他人留下足夠的份額；（6）每個人都不能從社會中取走超過其使用的部分。洛克認為，在法律產生之前，人類處于一種自然狀態之中，這種狀態是"一種完備無缺的自由狀態，他們在自然法的范圍內，按照他們認為合適的辦法，決定他們的行動和處理他們的財產和人身，而毋需得到任何人的許可或聽命于任何人的意志。"，"自然狀態有一種為人人所遵從的自然法對它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教導著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產。"洛克提出，每個人對自己的勞動創造享有權利，個人的勞動也屬于本人。

 

因此，從洛克的勞動財產權學說可以得出，雖然未注冊商標未受到法律保護，但其是所有人智慧的結晶，加載了自己的勞動。因此，所有人仍對未注冊商標享有財產權，應該得到法律的確認。個別人雖然搶注未注冊商標后獲取商標，但如果讓在先注冊人獲得競爭上的優勢，那么就使該商標原所有人在權利分配上存在不公平，從而擾亂了公平有序的市場競爭秩序。綜上，勞動財產權說是未注冊商標法律保護的主要理論基礎。

 

（2）誠實信用原則

 

誠實信用原則是我國法律的基本原則，更是民法的基本原則，也必然是作為民法的一部分的知識產權的基本原則。而作為知識產權法組成部分的商標法當然的適用誠實信用這一基本原則。如果有他人仿冒、假冒或者搶注他人已經使用的還未注冊的商標，侵害他人已經取得的在先權利，這顯然與誠實信用原則相違背，不利于穩定有序的社會主義市場經濟的發展。因此，誠實信用原則也是未注冊商標法律保護的主要理論基礎。

 

（二）未注冊商標法律保護的現實基礎

 

第一，《商標法》允許未注冊商標的存在

 

我國現行《商標法》規定除了必須使用注冊商標的商品外，其他作為商品或者服務的標志堅持商標自愿注冊的原則，在符合商標使用的條件下都可以將之作為企業的商標使用。而且被要求使用注冊商標的經營者的范圍是十分有限的，絕大多數經營者依法享有使用未注冊商標的自由，這種自愿注冊原則也符合在市場經濟下自由競爭的要求。正是由于我國商標法允許未注冊商標的使用，才會有如此多的未注冊商標的存在。

 

第二，商標使用人的生產經營尚未穩定，商品或者服務尚未定型

 

一些生產者在開始的市場探索階段，生產尚未穩定下來，可能還需要根據市場變化來調整生產、經營的方向；甚至一些成熟的企業，推出新產品或者新服務的時候也需要一段時間來觀察分析市場的反應。在這段時間，生產者、經營者使用可以隨時調整的商標也是市場的客觀要求。而一旦將所使用的商標注冊，那么商標使用者就必須遵照注冊事項，按照商標所注冊的范圍和類別使用，當商標所有人要進行品牌的延伸、生產商品類別擴大等時，辛苦注冊的商標在新類別上可能不受保護。因此，他們為了靈活和方便就使用了未注冊商標。

 

第三，商標使用人的商標法律意識不夠

 

一些經營者在市場中已經經營了多年，商品或者服務受到消費者的青睞，而且商標標識也相當的穩定的企業卻一直未申請注冊商標。他們可以花費巨資在廣告宣傳上，但是沒有足夠的法律意識，忽視了商標注冊的重要性。他們認為只要做好自己的商品和服務，商標雖然沒有注冊，但一樣可以使用，而且法律也給未注冊的商標一定的保護，并且法律也規制了搶注商標的行為。所以他們一直使用未注冊商標。

 

第四，申請注冊商標的周期過長

 

由于我國采取的是商標注冊制度，若要使用注冊商標必須到商標局進行申請。一般情況下，一產品的商標申請獲取一個授權按正常程序不存在其他障礙時需要三年，但是對于有異議的情形則可能需要五年、八年甚至十年。這使得商標申請周期過長，而經營者不可能在商標注冊完成后在進行生產。因此，一些經營者選擇使用未注冊的商標。

 

（三）未注冊商標受法律保護的必要性

 

商標是產品的生命，如得不到合理、有效的保護，不僅影響商標所有人的權益，更影響市場的經濟秩序。即使是未注冊商標也應有得到有效保護的必要性。理由如下：

 

第一，有利于保護未注冊商標所有人的利益

 

一些經營者在自己的商品或服務上標注自己所創造的商標，通過使用該商標，使其在相關范圍內取得了作為商標的交往效力，這與其所有人的智慧和努力是分不開的。尤其是當其所依附的商品或者服務因其品質受到消費者青睞時，它也能帶來類似于注冊商標的經濟效益。對于所有人來說，未注冊商標與注冊商標一樣，也是一種無形財產。因此，對未注冊商標的保護有助于維護所有人的利益。

 

第二，有利于維護消費者的利益

 

當未注冊商標受到侵害時，受損害的不僅僅只是商標所有人，而且還有消費者。未注冊商標與注冊商標一樣也有識別功能，即它能夠將一個企業的商品或服務與另一企業的同類商品或服務區別開來。而侵權人則要通過其侵權行為混淆這種區別，使消費者受到欺騙。因此，保護未注冊商標有助于維護消費的利益。

 

第三，有利于維護公平競爭秩序

 

當所有人的未注冊商標受到侵害，特別是被同行競爭者利用、模仿時，也會損害公平的競爭秩序。不正當競爭法對此加以了規定就是最好的說明。我國《反不正當競爭法》第五條所講的就是不正當競爭行為。雖然維護公平競爭秩序并不是商標法的主要功能，但是保護未注冊商標卻有利于維護公平競爭秩序，并能夠促進我國社會主義市場經濟的發展。

 

二、我國未注冊商標法律保護的現狀

 

（一）《商標法》對未注冊商標的規定及保護分析

 

《商標法》第三條明確規定，經商標局核準注冊的商標為注冊商標，從這一規定可以看出，我國《商標法》確定了通過注冊登記取得商標專用權的注冊主義原則，但并不意味著我國法律對未注冊商標不予保護。例如，《商標法》第九條、第十三條、第十五條、第十六條、第二十五條、第二十九條、第三十一條、第四十一條的規定，分別從商標申請先后順序、未注冊馳名商標權屬及期限、惡意搶注、優先權利等方面對未注冊商標予以一定保護，但是其保護是非常有限的，所保護的都是有一定影響的未注冊商標。在《商標法》中，并未賦予未注冊商標真正獨立的法律地位，也未賦予未注冊商標人的商標專用權。因此，一旦他人注冊了商標，就可以反過來禁止該未注冊商標的繼續使用。只有有效的保護未注冊商標使用人的合法權益才能體現民法中的公平原則，才能使所有的市場主體得到平等的保護。同時，搶注行為違背誠實信用原則，大大損害了未注冊商標所有人的合法權益。因此，為了對未注冊商標所有人得到公平的待遇，應當對未注冊商標給予法律的保護。

 

（二）《反不正當競爭法》對未注冊商標的保護及其局限

 

《反不正當競爭法》第二條規定："經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。" 這是一條基本原則，涵蓋了公平平等、誠信原則和商業道德等多項內容，它表明了立法的基本精神。從理論上說，該條作為一項原則其適用范圍應該很廣，不正當搶注有影響的未注冊商標應屬本條的調整范圍，但對于不正當競爭法該條的操作還有很多問題。

 

《反不正當競爭法》第五條第二款和第三款規定的行為被視為不正當競爭行為，因為未注冊商標與"知名商品特有的名稱、包裝、裝潢"，與"企業名稱或者姓名"是難以區分的，因此未注冊商標所有人可以通過《反不正當競爭法》來保護其商品特有的名稱、包裝和裝潢。該條是針對實踐中，一些企業由于種種原因未能注冊其使用的商標，一些競爭者惡意搶注，侵害了企業的合法利益造成了市場秩序的混亂而設立的。但是，適用《反不正當競爭法》這一規定，受到兩方面的限制：第一，該規定只適用于知名商品。按國家工商總局《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條的解釋，知名商品時指在市場上有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。因此普通商品的特有名稱、包裝、裝潢受到侵害，很難適用這一規定。第二，該規定僅限于商品特有的名稱、包裝和裝潢。未注冊商標所有人只能在所列舉的范圍內獲得法律的保護。在這里，除了要對知名商品的權利予以保護，非知名商品的相關標志是否也需要予以保護？答案是肯定的。在非知名商品受到侵害時，也應當能夠尋求法律救濟，因為在市場競爭激烈的情況下，非知名商品的前途是看不到的，但是非知名商品極有可能通過企業的發展使之轉變成為知名商品，此商品同樣凝聚了智慧和創造，在其成為知名產品前對其加以保護，對調動企業的積極性和保護未注冊商標都有非常重大的意義。

 

綜上所述，雖然從《反不正當競爭法》的法條中能找到對未注冊商標保護的依據，如"知名商品的特有名稱、包裝和裝演"的規定可以視為屬于未注冊商標，但是最終也沒有給予未注冊商標一個明確的概念。所以，從某種程度上來說，對于未注冊商標是否應獲得法律保護仍然存在模糊的認識，正是由于弄不清上述兩者之間的關系。我們可以看出，這兩個概念的外延并不一致，未注冊商標的外延更大。

 

（三）《民法通則》對未注冊商標的保護及分析

 

我國《民法通則》雖然沒有對未注冊商標的法律保護作出明確的規定，但《民法通則》第四條規定："民事活動應當遵循自愿、平等、等價有償、誠實信用的原則。"該條是民事活動的基本原則，侵犯未注冊商標所有人或者使用人的權利的行為違背了誠實信用原則。除了搶注行為之外的違反誠實信用原則的行為，對市場競爭秩序和市場道德都有很多危害的行為也是不能被允許的。但是誠實信用原則還沒有作為商標法基本原則起作用。這并不意味著未注冊商標就不能得到民法上的保護。事實上，民法給對未注冊商標進行了保護。商標是否受到法律保護要看它有沒有實際使用，在使用過程中有沒有獲得一定的商譽，只有實際使用并獲得一定商譽的未注冊商標才能夠獲得一定的民事權益，因而使得未注冊商標所有人獲得了一定的民事權利，從而受到《民法通則》的保護。

 

總之，我國現行法律對未注冊商標的保護還是相當有限的，這就不可避免的導致在市場經濟中侵犯未注冊商標所有人權益的行為時有發生。在這樣的法律框架下，未注冊商標所有人的合法權利很難得到有效的保護。因此，對于如何完善法律，最大限度的保護未注冊商標所有人的合法權益，是我們必須認真加以研究和急需解決的問題。

 

三、我國未注冊商標保護制度的完善

 

結合我國法律對未注冊商標保護的現狀和必要性，通過完善我國《商標法》、《反不正當競爭法》、《民法》及相關部門的法律制度，從不同法律部門對未注冊商標予以保護，從而有效地促進對未注冊商標的法律保護。

 

（一）《商標法》的立法建議

 

《商標法》是我國商標保護最有效的法律，但對未注冊商標保護還存在不足，通過《商標法》來保護未注冊商標將是最直接的。

 

1.明確未注冊商標的概念

 

目前，我國還沒有對未注冊商標保護的明文性的規定，因此要對其進行保護的就要明確未注冊商標的概念。《商標法》第八條規定的已經比較完善。但需要明確的是：第一，該規定同樣適用于未注冊商標；第二，需要對三維標志作擴大解釋，即商品的包裝、容器形狀也應該包括在內。但筆者認為，法律所保護的未注冊商標應是指已使用的、可識別的、有一定經濟效益或商譽、具有交往效力的而沒有注冊的商標。第三，不能違反法律的禁用條款，即違反《商標法》第十條規定，則不受法律保護。由此可以看出，對未注冊商標的保護并不是保護所有的未注冊商標，而是具備一些特定條件的商標才可以受到法律的保護。

 

2.將誠實信用原則作為商標法的基本原則

 

誠實信用原則是法律的原則之一，更是保護未注冊商標的基本原則。商標不僅融合著所有人的智慧，還會在使用中獲得信譽。實踐表明，任何惡意搶注行為或者擅自使用他人未注冊商標謀取非法利益的行為，直接侵害了未注冊商標所有人的市場信譽和商品聲譽，違反了公平和誠實信用原則。而如果放任這種行為的發生，無疑將會打擊企業創造性。而作為未注冊商標法律保護的重要理論基礎的誠實信用原則，在我國的商標法體現的并不充分。因此，建議規定為："申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。"將誠實信用原則確立為商標法的基本原則，為防止和制裁商標惡意搶注行為提供直接的法律依據。

 

3.完善未注冊商標管理制度

 

第一，建立未注冊商標使用許可制度。《商標法》第40條規定，商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。那么，在我國法律沒有禁止未注冊商標使用許可行為，我們可依據《民法通則》、《合同法》等相關法律的規定，在合同雙方當事人主體合格、意思表示真實的情況下，簽訂未注冊商標使用許可合同符合民事法律行為的構成要件。因此，從維護交易便捷、安全、公平的商法原則出發，確認、規范未注冊商標許可制度是非常必要的。

 

第二，建立未注冊商標備案制度。我國現在存在大量的未注冊商標，這些未注冊商標的使用使得對其保護和管理相當困難。我們是否可以利用互聯網，建立一種未注冊商標使用管理系統，對未注冊商標使用情況通過相關機關進行登記備案，并與商標局信息數據庫相聯。這樣商標局在遇到注冊商標與未注冊商標沖突時就可以查詢數據庫，了解沖突商標的使用情況，及時的進行處理，這樣有助于對未注冊商標的保護，防止他人惡意搶注在先使用的商標，同時也可以對未注冊商標的使用情況進行監督管理。同時，賦予未注冊商標所有人優先申請權，并規定期限。未注冊商標使用人逾期未進行注冊視為放棄優先權，他人可以使用該商標并將該商標予以注冊。筆者認為，建立未注冊商標備案制度，在一定程度上有利于未注冊商標所有人合法權益的保護，也有利于維護市場公平有序競爭。

 

（二）未注冊商標保護的其他法律的立法建議

 

1.《反不正當競爭法》的立法建議

 

第一，用更為直接的方式保護未注冊商標。

 

在我國現行的《反不正當競爭法》中，明確規定未注冊商標的概念，可以將"知名商品的特有名稱"用"已建立一定商譽的未注冊商標"的表述來代替，用這樣的表述內容基本一致，但是對未注冊商標的保護卻是非常直接的。同時，明確認定商標搶注行為屬于不正當競爭行為，用細化的方式，加強反不正當競爭法對我國商標保護的作用。這樣在先使用人的未注冊商標遭到他人搶注時，就可以以反不正當競爭提起訴訟。

 

第二，充分發揮《反不正當競爭法》的補充作用

 

"正像有人說過的，如果把專利法、商標法、版權法這類知識產權單行法比做冰山，那么反不正當競爭法就如冰山下使其賴以漂浮的海洋。"這表明了反不正當競爭法對這些法律具有重要的補充作用。商標法因其嚴格的法定條件和程序而不能完全保護商標權人的利益，而反不正當競爭法卻以較強的原則性和強制性彌補了商標法對商標，尤其是未注冊商標保護的不足。因此，《反不正當競爭法》應該將重點轉移到一直被忽視的未注冊商標上來，充分扮演好它的補充作用。而且》應當將保護范圍進行擴展，包括非同類的商品或者服務，不論這些商品或服務的商標是否注冊，只要該商標在市場上具有交往能力并取得一定的商譽，那么對該商標進行搶注、仿冒、假冒的行為都應當被認定為不正當競爭，只有這樣《反不正當競爭法》才能在未注冊商標保護方面起到補充作用。

 

2.《民法》保護未注冊商標方面的建議

 

第一，加強對未注冊商標的保護

 

由上文可知，民法對未注冊商標的保護主要體現在《民法通則》第四條，即通過誠實信用原則對未注冊商標的保護，但是誠實信用原則還沒有作為商標法基本原則的身份起作用。筆者認為，我們應當在現有《民法通則》對未注冊商標保護的基礎上加強對它的保護，在未來的該部法律中直接規定，當受到侵權的未注冊商標與自然人姓名、名稱或法人名稱重合時，直接以未注冊商標受到侵權來對其給予保護。

 

第二，將未注冊商標所有人的權利納入到民法保護的權利范疇

 

與注冊商標相比，未注冊商標雖然沒有像注冊商標那樣擁有商標權，但它是凝聚了所有人或者使用人的智慧與努力，使其具有了一種權利，理應受到法律的保護。除此之外，未注冊商標之所以被搶注，是因其在商業活動中的使用，具有了一定的交往能力，并擁有一定的商譽，具有經濟價值，屬于無形財產中的一種，作為無形財產也當然受到法律的保護。綜上，我們可以將其納入民法所保護的權利之中，給予未注冊商標一個基礎的民法保護。

 

第三，在侵權法里直接保護未注冊商標使用人的權利

 

通過上文分析可知，未注冊商標事實上是民事權利的一種，屬于無形財產的一種。那么當這種權利受到侵犯時應當放在哪個法律予以保護呢？一種權利被侵犯是屬于侵權行為，可以將其歸入到侵權法中。侵犯未注冊商標就是侵犯無形財產，所以將這種行為納入侵權法中更具有一定的可行性。因此，筆者認為，可以將侵犯未注冊商標所有人權利的行為放入民法的侵權部分，或者將其單獨的放到侵權法里，并且進一步將其細化到侵權責任法中。將未注冊商標納入侵權法中，那么當未注冊商標所有人的權利受到侵犯時，該所有人就可以直接的援用侵權法來維護自己的合法權益，通過侵權訴訟來保護自己的正當利益。