一、我國《繼承法》中公證遺囑的規定

 

公證遺囑是公證處按法定程序證明遺囑人設立遺囑行為真實，經公證證明的遺囑為公證遺囑。 公證遺囑依我國相關法律規定在遺囑效力上具有優先性，優先性主要表現在兩方面，第一方面是遺囑內容效力優先，繼承法《執行繼承法意見》第42條涉及了公證遺囑的撤回：遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。在遺囑撤回方面主要體現在，如果遺囑人訂立數份遺囑，遺囑內容相抵觸時，按照一般規則以最后一份遺囑內容為準，但是在我國卻不一定以最后一份遺囑內容為準，而是以公證遺囑中的內容為準；第二方面在公證遺囑撤回形式的唯一性，公證遺囑必須以公證遺囑的形式撤回，在我國內地《繼承法》第20條規定也涉及了公證遺囑撤回的相關規定：自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。可以推知，在我國遺囑人一旦訂立公證遺囑后，不能以公證遺囑以外的遺囑撤回公證遺囑的內容，本文稱之為，公證遺囑撤回的特殊性。我國現行法對公證遺囑的特殊性做了相關規定，我國學者提出的《繼承法立法建議稿》和域外法對公證遺囑的撤回也有相關規定。

 

二、公證遺囑的理論爭議

 

公證遺囑撤回的特殊性在我國理論界和實務界引起巨大爭論。有贊同公證遺囑撤回的特殊性，也有反對公證遺囑撤回的特殊性。贊同方認為，第一，公證遺囑規范性高于其他遺囑，如果當事人選擇了以公證遺囑的形式訂立遺囑，那么可以證明其是經過了深思熟慮之后作出的決定，為確保當事人的遺囑意思真實，遺囑人撤回遺囑必須也要經過公證形式；第二，隨著當事人法律意識及權利意識的增強，公證遺囑逐漸為民眾所接受，成為人們日益認可的遺囑形式，如果遺囑選擇公證遺囑就意味著其愿意承擔相應的法律義務，要遵守公證遺囑撤回的特殊性規定；第三，我國相關法律法規都規定了公證遺囑不可以其他遺囑撤回。我國內地《繼承法》第20條規定，自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑，為了維護法律的穩定性，保障遺囑人行為結果的可預測性，應當依照立法規定維持公證遺囑應以公證遺囑撤回不變；第四，提高訴訟效率，公證遺囑只能以公證遺囑撤回，可以便利法院對遺囑效力的審查。在司法實踐中，如果公證遺囑和其他形式的遺囑并存，而其他形式遺囑不可撤回公證遺囑，故法院可直接認定公證遺囑為最終合法有效的遺囑，不需要對所有遺囑一一進行審查。

 

反對方認為，第一，公證程序繁瑣、費用過高、如果訂立公證遺囑后必須以公證遺囑的形式撤回勢必會增加遺囑人的遺囑成本 ；第二，遺囑人有權自己選擇遺囑形式，如果法律限制遺囑撤回形式，違反遺囑意思自由原則，因為公證遺囑未必就是遺囑人真實的最終遺囑意思；第三，公證遺囑的效力不是絕對的，公信力在一定程度上受到懷疑。

 

三、學者觀點 考察和評析

 

我國學者提出的《繼承法立法建議稿》中關于公證遺囑的內容如下，梁慧星主編的《中國民法典草案建議稿》 中沒有公證遺囑效力優先的相關規定，否定公證遺囑必須以公證遺囑撤回的規定。王利明主編的《中國民法典學者建議稿及立法理由》第606條規定，遺囑人立有數份形式不同的遺囑，其內容相抵觸的，如果有公證遺囑的，以最后所立的公證遺囑為準，沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。規定了公證遺囑撤回的特殊性。徐國棟主編的《綠色民法典草案》第147條規定了遺囑效力差別，即略式遺囑不可以撤回要式遺囑，所謂要式遺囑是指公證員制作的遺囑有公開遺囑和密封遺囑。略式遺囑是指，自書遺囑和口頭遺囑。該條規定和我國現行法律規定的公證遺囑必須以公證遺囑撤回在本質上是一致的。陳葦主持的《中華人民共和國繼承法修正案建議稿》 規定了遺囑以最后訂立的遺囑為準，說明其否定了公證遺囑撤回的特殊性。

 

可以看出，學者在各自的繼承法立法建議稿中對于是否規定公證遺囑撤回特殊性的問題，存有分歧。

 

四、域外法考察和評析

 

域外法中對公證遺囑撤回性進行了特殊性規定的主要是德國和法國。《德國民法典》 第2256條規定了，從官方取回遺囑撤回遺囑的方式，即遺囑人從官方取回了在公證人面前所做的遺囑，在遺囑人取回遺囑時，返還機構要告知遺囑人取回遺囑的法律后果。

 

《法國民法典》則在第1035條規定：遺囑，僅得以日后重新訂立的遺囑，或者以在公證人前作成的載明改變意愿之申明的文書，全部或一部分取消之。但在法國的司法判決中進行了補充，在1908年1月29日最高法院訴狀審理庭中規定，遺囑人可在公證人前做成撤回遺囑意思之文書，無需遵守公證遺囑成立時的手續。其司法判例未限制其他形式的遺囑不可撤回公證遺囑，實行的是遺囑撤回形式自由原則。在法國，公證機構具有是準司法性，其作出的公證文件具有確認效力和執行效力，但是在公證遺囑上卻沒有賦予其絕對的優先效力，沒有規定公證遺囑必須以公證遺囑撤回，證明了其充分尊重當事人遺囑撤回形式的的意思選擇自由，相對比，我國內地《繼承法》及其《執行繼承法意見》規定了公證遺囑撤回的特殊性，值得反思。

 

五、立法建議

 

在探討公證遺囑撤回的特殊性前，筆者先對公證制度的相關理論進行簡要闡述。公證制度在大陸法系和英美法系中性質不一樣，在大陸法系中公證制度是一種"準司法制度"，而在英美法系實行公證自由原則。大陸法系的許多國家，公證機構代表了公權力，是一個客觀且公正的第三方，為當事人提供咨詢法律幫助，為當事人的行為或相關事實提供證明。在英美法系國家中，公證制度主要起著形式證明的作用，證明當事人在公證人面前簽署文件的行為屬實，公證人不對公證事項具體內容的真實性負責。簡言之，大陸法系國家的公證是實體公證，英美法系國家的公證是形式公證。我國的現行公證制度是"畸形搭配"，是大陸法系的獨立、專職的強勢公證組織形式和英美法系的弱勢公證職能相搭配。我國公證機構是由國家依法設立的事業單位法人，履行證明職能的組織，其主要職能是證明法律行為、具有法律意義的事實和文書的真實性和合法性。我國的公證機關雖然由國家設置的，但是卻并非權力機關，其公證活動的性質是對證明對象的真實性和合法性加以證實，公證就是進行證明的一系列活動。我國公證機關所作出的公證文書不比其他大陸法系國家公證機關的效力，其沒有絕對效力、確認力和執行力。我國《民事訴訟法》第69條規定，經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實、文書，人民法院應當認為作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。也就是說公證證明的法律行為是可以被其他證據所推翻的，效力不是絕對的，沒有"一錘定音"的效力。依上述闡述，從我國公證制度的性質和現行法的規定判斷，公證機關對公證遺囑所做的公證是一種證明活動，不是一種確認其效力的活動，公證遺囑的效力不是絕對的，可以被其他形式遺囑撤回。

 

公證遺囑的真實可靠性的作用不可否認，但是以其作為公證遺囑撤回特殊性的支持理由值得探討。如果立法者是因為擔心遺囑人的法律意識不夠強，為防止遺囑人訂立和撤回遺囑無效，而引導民眾以公證遺囑形式訂立和撤回遺囑。是否只有以公證遺囑才可以起到該作用值得商榷，比如隨著民眾法律意識的增強，獲得法律常識和法律咨詢的渠道增加，遺囑人較以往可以保證遺囑形式和內容的合法性，而日益出現的律師公證遺囑也能確保遺囑形式和內容的合法性，并且律師公證遺囑的真實可靠性與公證遺囑的真實可靠性不相上下。因此，以公證遺囑具有更有保證的真實可靠性為理由，不足以支撐公證遺囑撤回的特殊性。

 

并且，從公證制度在我國的地位得出公證遺囑的優先性，這一推定也不能成立，前文已經探討公證在我國的證明效力不具有絕對性，而《繼承法》卻賦予它決定性的效力，法律依據不足。公證遺囑撤回的特殊性規定不但不能成立，而且如果賦予公證遺囑撤回特殊性會違反民法的意思自治基本原則。遺囑撤回作為法律行為，最為核心要素是意思表示，即遺囑人撤回遺囑的意思表示。法律強制性規定公證遺囑的撤回形式會限制遺囑人撤回自由，限制遺囑人撤回遺囑的意思表達，比如，如果遺囑人在訂立公證遺囑之后，因為客觀原因想撤回遺囑，但其在具備遺囑能力之時訂立了另一份遺囑，之后再未撤回遺囑。可以看出，其最后所立的遺囑是其最后真實意思表示，遺囑繼承人或受贈人應當依照該份遺囑內容繼承遺產或接受遺贈。但是我國法律卻規定，公證遺囑必須以公證遺囑的形式撤回，意味著該遺囑人最后一份遺囑撤回無效，必須按照公證遺囑中的內容繼承遺產，這明顯違反了遺囑人的真實意思表示。可以說，公證遺囑為了形式上的效率而罔顧遺囑人真實的意思表示，干預了民事主體撤回遺囑的自由意思表達。因為，即便當事人經過深思熟慮后訂立了公證遺囑，但隨著情況的變化，遺囑人想撤回遺囑的情形仍不可避免。法律規定必須以公證遺囑撤回，就如同加在遺囑人撤回遺囑的身上的一把枷鎖，遺囑人不可以依自己想選擇的方式意思撤回，這必然違反民法中意思自治原則。

 

從我國民眾對各種遺囑形式的選擇上，我國民眾主要選擇的是口頭遺囑和自書遺囑 ，繼承法尊重遺囑人的意思自由。從法律的價值取向來討論，繼承法這一以親屬身份為基礎的財產法領域，應當堅持自由優先、正義至上和兼顧效率的價值取向，才能切實地保障遺囑人依法自由行使處分其個人財產及其他事物權利的實現。因此，公證遺囑不應當必須以公證遺囑的形式撤回，遺囑應當以遺囑人最后一份遺囑為準。

 

基于上文對公證遺囑的優先效力的討論，基于公證制度在我國的地位，以及如果公證遺囑優先效力有違當事人意思自治原則等原因，可采納梁稿和陳稿的意見，規定：遺囑應當以最后一份遺囑為準。