一、墮胎及胎兒概述

 

墮胎又稱中斷懷孕或人工流產，即取出胚胎或者導致胎兒死亡人為地結束妊娠的行為。墮胎在西方是頗受爭議的，尤其是在美國甚至演變成為了政治問題，形成了支持女性墮胎和反對殘害胎兒的兩派人長年累月的爭執至今誰也未能說服誰。在中國，由于計劃生育政策的實行，倡導一胎制，在這樣的背景下人們要么主動墮胎或者被有關部門強制墮胎。但是隨著時代的前進，中國的一些地區陸續頒布了禁止墮胎的法令。這樣的變化到底意味著什么呢？那些原本在計劃中會被墮掉的胎兒們的命運會因此而改變么？

 

我們首先要了解一下作為墮胎的客體--胎兒。"根據醫學詞典解釋，胎兒是指受孕12周（也有人認為是8周）開始，四肢明顯可見手足已經分化，才是胎兒。在此之前則是受精卵和胚胎期，而不是胎兒。妊娠4-8周娩出的胎體為胚胎。胚胎期重要器官逐漸形成。在胎兒期各器官進一步發育成熟，孕期在妊娠28周以前娩出的現象被稱為流產；孕期在28-37周娩出的現象被稱為早產；孕期為37周不滿42周娩出的現象成為足月產。妊娠全程為280天即40周。"但是，根據目前醫學發展的程度來說只能對胎兒的發育作出大致地判斷，對于正好處于12周臨界點的胎兒很難做出準確的界定。因而，在法律上是不能接受醫學上關于胎兒作出的定義。但是，這對于法律關于墮胎的規定卻有著相當重要的借鑒意義。

 

那么我們應該怎樣對胎兒作出法律上的定義呢？"我國臺灣法學家胡長清關于胎兒的觀點：'胎兒者，乃母體內之兒也。即自受胎之時起，至出生完成之時止，謂之胎兒'。"我認為這樣才是對胎兒的正確定義。因此，法律保護的胎兒應該是指正在孕育中的"人"，保護的是從精子和卵子結合那一時刻起一直到脫離母體獨立呼吸成為真正的民事主體，也就是整個孕育于母體內的生命發育的階段。隨著現代生殖技術的發展，試管嬰兒替代傳統生殖技術已經成為可能。這就提出鑒定試管中的胎兒是否屬于法定胎兒的范圍的問題。我認為，試管嬰兒只是精子和卵子的相遇結合的環境地點的不同，但最終它們還是必須到一個母體的子宮內才能得到適合的發育環境，才能發育成人，如果沒有合適的環境就不能最后發展成人，就沒有法律保護的意義。"對于尚未植入母體子宮內得到適合的生長發育環境的胚胎，不屬于法律所要保護的胎兒的概念。然而，胚胎一旦植入子宮內就應當給予保護，從成功植入的那一刻起，該生命組織就取得胎兒的法律地位，依法受到保護。總而言之，法律上的胎兒就應該是從精子和卵子結合那一時刻起一直到脫離母體獨立呼吸為止在母體內形成的生命體。這是胎兒利益得到到全面保護的法律前提。"

 

二、各國胎兒的不同命運

 

（一）美國胎兒的命運

 

在美國的歷史上，關于胎兒的命運,"羅伊判例"可以說是里程碑性大的事件。"1869年，美國德克薩斯州的一名叫諾瑪的女孩稱自己因為被強奸而導致懷孕。她居無定所，沒有經濟能力撫養這個孩子，諾瑪想選擇墮胎。但是，當時德克薩斯州的法律是禁止墮胎的。并且對非法墮胎給予嚴厲的刑罰處罰。因此沒有醫生敢為她實施墮胎。在兩位女權主義律師的幫助下，諾瑪化名為珍妮·羅伊向聯邦地區法院起訴德克薩斯州的地區檢察官亨利·韋德。這就是美國著名的羅伊訴韋德案。"羅伊認為德克薩斯州的禁止墮胎的法律侵犯了她受憲法修正案保護的隱私權。墮胎應該完全是孕婦的自由，任何權力不得限制婦女墮胎的自由。德克薩斯州的墮胎法剝奪了女性的選擇權，侵犯了公民的隱私權因而違反了聯邦憲法。羅伊請求法院判處該州墮胎法違憲，并發布司法命令，限制地區檢察官韋德執行該法。被告德州政府主張墮胎就等于殺害嬰兒、人的生命始于受孕，生命存在于整個妊娠期間，因此，在婦女妊娠的全過程，州都有權利和義務保護胎兒的生命。德州認為非經過正當的法律程序，任何公民的生命權都不能被肆意剝奪。但是聯邦地區法庭主要以違反憲法第9修正案為由，判決支持羅伊的訴訟請求。當時美國以德州為典型的各州的墮胎法并沒有充分考慮懷孕的各不同階段，也沒有充分考慮到懷孕所涉及的其他各方面的利益，因此違反了程序公正法。"法院宣判做出了如下總結：（A）在懷孕的前三個月，孕婦和醫生可以自行決定和實施墮胎手術；（B）懷孕三個月以后，州可以基于對孕婦健康的保護，對墮胎的條件進行合理的規定；（C）到懷孕七個月（即離開母體可以獨立存活的胎兒時期），州為了保護潛在生命的合法權利可以選擇禁止墮胎，除非根據醫學判斷，為了保護母親的生命和健康不得不墮胎。"這樣在美國，胎兒的命運就被劃分為不同的三個階段。在這三個階段胎兒會有不同的命運等著他們。

 

（二）波蘭、愛爾蘭、巴西等國胎兒的命運

 

在有些國家，墮胎在一般情況下是被絕對禁止的，例如波蘭、愛爾蘭、巴西等國。"波蘭的反墮胎法于1993年3月生效。按照這一法律，墮胎只有在三種情況下實施才是合法的：一是妊娠對母親的生命造成威脅或對其健康造成嚴重威脅-這必須有兩名醫生確認，他們均不能參與墮胎手術；二是產前檢查結果表明胚胎受傷，確認結果的兩名醫生均不能參與墮胎手術；三是檢察院確認，因非法行為導致的懷孕。即使法律允許的墮胎，也是能在國家醫院進行。并且從事非法墮胎的醫生，將受到兩年監禁的刑罰。因而，波蘭的反墮胎法是歐洲國家這一領域最為嚴厲的法律之一。但是有關調查顯示，波蘭的反墮胎法的頒布并沒有達到法律的預期效果反而很快造成了嚴重的后果，那些境況艱難，不愿懷孕的婦女，開始不惜任何代價，包括冒著生命的危險，千方百計尋找終止妊娠的可能性。這樣一來，反墮胎法不但不能得到實施，還造成了反常的現象。許多波蘭的婦女不得不去鄰國旅游墮胎，秘密出國墮胎的現象比比皆是。這樣就造成了一種實質上的不平等，有錢的婦女可以到醫療有保障的國家和地方墮胎，而貧困的只能去一些醫療條件很差，收費低廉的地區墮胎，這是她們的生命健康得不到絲毫的保護。"歐洲絕大部分國家是允許婦女按照自己的意愿墮胎。"但愛爾蘭就屬于意外--這里的墮胎只能在婦女的生命受到威脅的時候才能實施。"在南美洲的一些國家巴西等國，一般的非洲國家和大部分的東南亞國家，實行的也是類似的法律。雖說這些國家的法律規定了禁止墮胎，但這卻不能改變那些被秘密墮胎處理掉的胎兒們的命運。

 

（三）德國、韓國、西班牙、葡萄牙等國胎兒的命運

 

在德國、韓國、西班牙、葡萄牙等國家，是允許有條件的墮胎的。在德國雖然法律上規定禁止藥物墮胎，并且在某種情況下墮胎還會觸犯刑法構成犯罪。但是，德國法律并不禁止婦女墮胎，她們可以選擇去醫院做手術,該手術很人性化。但是德國刑法也有規定,墮胎僅有孕婦同意是不夠的,而必須是為顧及孕婦現在和將來的生活情況,醫學上認為孕婦有生命危險或嚴重損害其身體或精神健康之危險,除墮胎以外別無他法可避免的。不符合這個條件的墮胎構成犯罪,實施者和孕婦均要受到處罰。

 

在兩德統一時, 墮胎一直是雙方很棘手的問題。墮胎在聯邦德國是非法的,除非情況特殊。相反東德婦女在懷孕12周前做人流則屬合法。胎兒的去留由母親自己選擇。東、西德法律之所以不同,西德出生率低是很重要的原因之一, 盡管政府給多子女家庭提供優惠的物質資助, 但大多數家庭仍然只愿要一個孩子或者完全不要。東德人則由于經濟的窘況而不愿下一代過多。據當時社會調查結果表明, "大多數德國人要求取消不準墮胎的禁令, 允許婦女在懷孕后的頭12個星期內自己決定孩子的命運。"在西歐各國中, "愛爾蘭嚴格禁止墮胎、西班牙、葡萄牙在特殊情況下有醫學理由可作出選擇, 其他國家則都允許在懷孕初期墮胎。"

 

（四）法國、日本、意大利、瑞士等國胎兒的命運

 

世界上認定墮胎合法的國家不在少數。典型的代表就是法國和日本。"法國于1975 年將墮胎合法化，婦女如果在政府設立的咨詢機構的勸阻后仍執意墮胎,醫療機構將對其實施手術，同時政府將承擔全部或部分費用；日本于1948 年將墮胎合法化,日本婦女可以不受任何限制地在日本實施人工流產，所以日本又被稱為"墮胎天堂"。意大利法律規定婦女在妊娠90天內可無條件進行人工流產等。瑞士也于2002年經全民公決通過了墮胎合法化提案。"墮胎的合法化在世界的發展潮流中的影響還是不容小覷的。

 

三、對胎兒命運的分析

 

（一）從憲法學上分析

 

1.從胎兒的生命權理論角度分析

 

胎兒是否可以作為單獨的主體擁有生命權呢？各國對此有著不同的認識。但是我認為，從人們承受受孕之時這樣一個潛在的生命就存在了。對于這樣的生命他已經是客觀存在的了，只不過存在的環境與常人相比有所不同，還需要經歷一定的時間和保護才能發育成為正常的人。胎兒就像嬰兒一樣，人們不去照顧保護他的話都是很難成活的。因此，胎兒是應當具有生命權的。我們對于胎兒的生命權要有正確的認識。對于懷孕初期的母親、進行墮胎手術的醫生等特殊的人群我認為他們是有權利去剝奪胎兒的生命權的。這可以引用刑法中特殊規定的正當防衛和無行為能力人不承擔刑事責任的理論來進行解釋。排除了這些特殊情況以后，胎兒的生命權是應當受到法律保護的。

 

2.從母親的隱私權理論角度分析

 

提到母親的隱私權與胎兒的命運的關系，就使我們不得不想到美國的羅伊判例。美國的大法官以婦女的隱私權為由肯定了婦女懷孕初期的自由墮胎權。這使我想到了憲法上所保護的公民的自由權。在上文分析胎兒的生命權的時候提到了對于特殊的人是有權利剝奪胎兒生命權的。對于這樣一個未被期待的胎兒，將其作為母親的隱私權讓母親來決定他的去留，對胎兒和母親來說都是很好的選擇。但是法律應當對母親的隱私權有所限制，在懷孕三個月以后通常情況下禁止墮胎。這就像正當防衛理論中的防衛過當一樣。

 

3.從父親的生育權理論角度分析

 

提到生育權，我們的第一反應應該是女性的專屬權利，然而作為男人就沒有生育權了么？"在法律上我們找不到直接的有關生育權的規定，但是學理上認為生育權是人的基本權利之一。"憲法上規定了公民具有平等權，但是眾所周知，在整個孕育的過程中女性承擔的不便和痛苦是男性所不能替代的。根據權力與義務對等理論，賦予男性在生育權方面同等的話語權對女性是不公平的。"男性除了參與協商墮胎之外，特殊情況下，如妻子在生小孩時發生意外，胎兒和母體不能同時存活時，醫生會詢問男方的意見，此時男方就間接的掌控了胎兒的命運。"

 

（二）從法理學上分析

 

1.從法律與道德關系角度分析

 

"道德是人們關于善與惡、美與丑、榮與辱、公正與偏私等的觀念以及與這些觀念相適應的，由人們的內心信念、社會輿論維系的行為規范的總和。在同一社會里，往往存在著不同的道德觀，存在著差異性和一致性的統一。墮胎這種行為被很多人認為是違背善良風俗的行為，是不道德的。"那么是否該由法律予以禁止呢？我們可以從法律與道德的相互聯系上進行分析："首先，道德對法律的促進作用。道德確立的基本價值是立法的向導，道德是法律正常運轉的社會和心理基礎，執法、守法都離不開道德；其次，法律對道德的促進作用。這主要通過兩種途徑：用立法手段推進一定道德的普及；通過法律實施懲治嚴重的非道德行為以弘揚道德原則。"如果墮胎這種行為與社會大眾的道德觀有悖，那么我們應該通過立法予以干預，從而維持社會正常的道德底線。

 

2.從權利與義務關系角度分析

 

"權利是為社會或法律所承認和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現為權利人可以為一定行為或要求他人作為、不作為，其目的是保障一定的物質利益或精神利益。而義務是指法律關系主體承擔的不利益，表現為必須依法作出某行為或抑制某行為。"權利和義務是相互依存、對立統一的關系。正如馬克思所言："沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務" 。墮胎雖然是懷孕婦女的自由，是婦女的私權，是婦女自由權和隱私權的一部分，但她同時也要承擔相應的義務，即要考慮對他人、社會的影響，要考慮公共利益的保全。故從這方面來講，用法律對墮胎行為進行調控也并無不當之處。

 

3.從法律價值的角度分析

 

"法律價值是法律滿足人類需要及對法律需要的評價。我們把法律價值歸納為正義和秩序兩大價值。"人類社會離不開秩序，法律是人用來維持秩序的重要手段，秩序是法律最基本的價值。法律對社會秩序的維護主要是秩序法律化的過程，"法律維護社會秩序的手段或途徑主要有三條：第一，將重要的社會秩序內化到法律中使之成為法律秩序；第二，立法創設某種重要秩序，以使社會更有序；第三，建立確保上述法律秩序得以維系的物質強制力及其運行秩序。"墮胎行為涉及多方權利，僅有女性自主決定必定是違背了社會公利，這必然會引起整個社會秩序的紊亂，因此通過立法的方式來對其予以調整是十分必要而且正當的。

 

（三）從刑法學上分析

 

上文對胎兒生命權的分析，認為胎兒是具有生命權的，故在排除特殊情況下對胎兒的傷害如自愿的前期墮胎等行為外，其他行為對胎兒的傷害自然應當由法律對之加以規制，以故意傷害胎兒罪對胎兒的利益進行保護。現在從犯罪的構成要件對故意傷害胎兒罪進行分析：

 

1.客體方面

 

對未出生胎兒實施侵害的行為侵犯了胎兒的生長發育權。我國現行刑法認為母體中的胎兒是沒有生命權的，故雖然侵犯其權利也不能構成故意殺人罪，但是非法墮胎傷害孕婦身體可構成《刑法》第234條故意傷害罪。當然，合法墮胎行為不能構成任何犯罪。鑒于胎兒是潛在的生命，我們應當保護其生長發育權。

 

2.客觀方面

 

對未出生胎兒實施侵害的行為是非法剝奪胎兒的生長發育權和潛在的生命權的行為。首先，這種剝奪行為必須是非法的。如合法的墮胎不構成犯罪。其次，要有剝奪胎兒的生長發育權和潛在的生命權的行為。最后，在危害結果發生的情況下，侵害的行為與危害結果之間必須有因果關系，否則不成立本罪的既遂。

 

3.主體方面

 

本罪的主體，為一般主體，凡年滿14周歲的具有刑事責任能力的自然人均可構成。但是鑒于本罪的客體的特殊性，定罪的年齡可以放寬到16周歲。

 

4.主觀方面

 

"本罪的主觀方面要求行為人具有非法剝奪胎兒的生長發育權和潛在的生命權的故意，包括直接故意和間接故意。在間接故意的情況下，必須有放任的危害結果的發生。故意傷害胎兒的的動機是多種多樣的，但是動機并不影響本罪的成立，只是量刑的情節。"綜上所述，胎兒的故意傷害行為符合犯罪構成的要件。因此，我認為應當將傷害胎兒罪寫入刑法。

 

四、我國胎兒的現狀

 

（一）簡述我國胎兒命運的現狀

 

我國憲法第三十三條規定："國家尊重和保障人權"。但是并未對人權做出進一步的展開論述。"胎兒作為潛在的生命，雖然我國民法中規定，'自然人始于出生，終于死亡'但是，我國的《刑法》第49條規定：'審判的時候懷孕的婦女, 不適用死刑。'我們對此法條進行分析：其一，是對人權的尊重；其二，在某種程度上承認了胎兒的生命權。"我國的現行法律雖沒有保障胎兒的生命權，但在我國繼承法中，規定尚未出生的胎兒享有財產繼承權。這可以說是用另一種法律形式肯定了胎兒的生命權和法律地位。這也為我們將對胎兒的侵害行為列入刑法提供了法律依據。

 

（二）我國計劃生育基本國策對胎兒命運的影響

 

計劃生育作為我國的一項基本國策于1982年寫入憲法。《中華人民共和國憲法》第25條規定："國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應。"第49條第2款規定："夫妻雙方有實行計劃生育的義務。"《人口與計劃生育法》第19條規定："實行計劃生育，以避孕為主。國家創造條件，保障公民知情選擇安全、有效、適宜的避孕節育措施"，但是在避孕失敗又不符合計劃生育政策的條件下，墮胎就成為公民的一種義務。對于不符合計劃生育政策的懷孕婦女，政府也不能強制其流產，政府只是要求其承擔違反計劃生育的法律后果，即《人口與計劃生育法》第41條規定的："不符合本法第18條規定生育子女的公民，應當依法繳納社會撫養費。未在規定的期限內足額繳納應當繳納的社會撫養費的，自欠費之日起，按照國家有關規定加收滯納金；仍不繳納的，由作出征收決定的計劃生育行政部門依法向人民法院申請強制執行。"由此，我們可以看出墮胎并非是計劃生育這一基本國策的必然要求。

 

（三）我國目前禁止性別歧視性墮胎的相關法規

 

我國現行墮胎規制的主要法律依據是全國人民代表大會常務委員會分別于1994年通過的《中華人民共和國母嬰保健法》和2001年通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》。"目前制定有墮胎規制即禁止非醫學需要鑒定胎兒性別和選擇性人工終止妊娠的地方性法規的省份有：廣西壯族自治區（2000年）、湖北省(2001年)、福建省(2003年)、安徽省(2004年)、貴州省(2005年)、湖南省（2005年)、山東省(2005年)、江蘇省(2005年)、河南省(2006年)、海南省（2010年）另外, 貴陽市于2004年、南昌市于2006年也制定了相關的地方性法規。"在我國出生人口性別比偏高，有著深刻的經濟、社會和文化背景，社會養老保障體制不健全，重男輕女和傳宗接代等傳統觀念，一直影響著群眾的生育觀念。同時，我國廣大的農村生產生活主要依賴于男性的體力勞動，存在著對男性勞動力的客觀需求，刺激了人們生男孩的欲望。造成出生人口性別比長期偏高，給社會穩定造成負面影響。從而，一系列禁止胎兒性別鑒定和人工終止妊娠手術的法規便出臺了。

 

（四）禁止性別歧視性墮胎法規違反了法律保留

 

我國目前的墮胎規制模式是以政府設定規則為主導的模式，從而引發了規制是否合憲以及規制的內容手段是否適當等諸多問題。在現代社會，隨著政府權力的不斷擴張,法律保留原則對于有效制約公權力的行使具有越來越重要的意義。這往往被視為政府依法行政的特有原則，在涉及限制和剝奪基本人權的公權力設定時尤其如此。"墮胎規制的價值選擇涉及胎兒的生長發育權和潛在生命權的保護，無疑是關系到基本人權，而生命權是基本人權中處于優先保護地位的權利,因此,墮胎規制由行政法規和地方性法規來規范顯然有違基本人權法律保留原則，所以應該在價值衡量和利益平衡的基礎上,由法律劃定政府強行規制的范圍。"行政機關作為規制措施的直接實施者，是不能自己設定規制的范圍和內容的，必須尋求法律上的明確規范，從而做到依法行政。通過上文分析，我們看到，我國現行的墮胎規制模式由于法律層次過低存在違憲的嫌疑，規制力度也有所欠缺。