一、共同遺囑概述

 

共同遺囑，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的遺囑人共同訂立的同一份遺囑。有廣義和狹義共同遺囑之分，廣義的共同遺囑包括形式和實(shí)質(zhì)的共同遺囑，形式共同遺囑是指兩個(gè)或兩個(gè)以上遺囑人在同一載體上訂立遺囑，遺囑意思相互獨(dú)立，遺囑內(nèi)容可分開，其又稱為單純共同遺囑。實(shí)質(zhì)共同遺囑是指，兩個(gè)或兩個(gè)以上的遺囑人依共同遺囑意思訂立的遺囑。狹義共同遺囑專指實(shí)質(zhì)共同遺囑。筆者贊同廣義共同遺囑中的單純共同遺囑，本質(zhì)上是單獨(dú)遺囑的合成體，不是共同遺囑，本文指的共同遺囑為狹義上的共同遺囑。現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的共同遺囑內(nèi)容共有三 種，第一種是遺囑人相互指定對(duì)方為繼承人或受遺贈(zèng)人，第二種是共同指定第三人為遺產(chǎn)的繼承人或受遺囑人，第三種是指互相指定對(duì)方為自己遺產(chǎn)繼承人并規(guī)定后死者將遺產(chǎn)留給第三人。按照遺囑內(nèi)容之間是否存在互為依存關(guān)系劃分，可以劃分為相關(guān)性遺囑和非相關(guān)性遺囑，相關(guān)性遺囑是指一方遺囑的處分以另一方遺囑處分為前提。非相關(guān)性是指遺囑內(nèi)容之間不存在相互依存的關(guān)系，雙方遺囑處分意思不互為前提。我國(guó)現(xiàn)行繼承法未可定共同遺囑的效力，當(dāng)然就沒有對(duì)共同遺囑的撤回進(jìn)行相關(guān)規(guī)定。本文討論的主要是夫妻共同遺囑。

 

二、共同遺囑理論爭(zhēng)議

 

承認(rèn)共同遺囑與否，在我國(guó)內(nèi)地《繼承法》修改時(shí)爭(zhēng)論頗多，贊成者和反對(duì)者爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一就是共同遺囑的撤回問題。

 

 反對(duì)者認(rèn)為，共同遺囑是依遺囑人共同的遺囑意思訂立的，不是單方行為，而是雙方行為，不符合遺囑是單方民事法律行為的特征。共同遺囑訂立之后，會(huì)妨礙遺囑人生存期間撤回或變更自己遺囑的自由，其生效時(shí)間難以確定，也會(huì)引起不必要的家庭紛爭(zhēng)。

 

贊成者認(rèn)為，遺囑行為是私法行為，遺囑人有選擇訂立遺囑的方式，共同遺囑是遺囑人選擇的方式，法律不應(yīng)當(dāng)過分干涉甚至禁止，否則就違背了民法私法自治的基本原則。共同遺囑符合我國(guó)繼承習(xí)慣，即一方先死亡，但等到父母雙亡后，子女才分割父母的遺產(chǎn)。共同遺囑處分的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，也符合我國(guó)大多數(shù)家庭的財(cái)產(chǎn)狀況，即夫妻婚后財(cái)產(chǎn)共同制。

 

有些學(xué)者在贊同共同遺囑的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出共同遺囑應(yīng)如何撤回，在此問題上，又產(chǎn)生了分歧。對(duì)夫妻相互指定對(duì)方為繼承人的共同遺囑的撤回，有學(xué)者認(rèn)為，必須由雙方共同撤回，否則一方單方撤回，共同遺囑失效。 也有學(xué)者認(rèn)為，共同遺囑一方撤回遺囑時(shí)，必須通知對(duì)方，否則不發(fā)生效力。 對(duì)共同指定由第三方繼承遺產(chǎn)的共同遺囑的撤回，夫妻雙方可在生存時(shí)共同或單方，變更或者撤回共同遺囑；也可在一方死亡后另一方單獨(dú)變更或者撤回共同遺囑，但此時(shí)撤回范圍僅限于該方財(cái)產(chǎn)。對(duì)夫妻雙方共同指定第三人在對(duì)方為其繼承人的共同遺囑的撤回，雙方生存時(shí)，必須由雙方共同撤回，如果夫妻一方死亡后，另一方在放棄其對(duì)死亡方的繼承權(quán)的前提下，可變更或撤回自己的遺囑。

 

三、德國(guó)立法考察

 

域外立法中，德國(guó)對(duì)共同遺囑的撤回作出了相關(guān)規(guī)定，對(duì)共同遺囑中相關(guān)依存 的處分撤回規(guī)定得較為詳細(xì)，主要是規(guī)定在遺囑章的第八節(jié)中，該節(jié)首先限定了共同遺囑只能由配偶雙方做成。配偶雙方所訂立遺囑中處分是相互依存者，如配偶一方想撤回相互依存的處分時(shí)，要滿足以下要件，第一，必須在雙方都生存時(shí)；第二，必須親自向另一方表示；第三，必須做成公證證書。可以看出，德國(guó)對(duì)共同遺囑中的相互依存的處分撤回規(guī)定較為嚴(yán)格，只有在配偶雙方都生存時(shí)才可能對(duì)共同遺囑進(jìn)行撤回，如果一方死亡，生存一方即喪失了單方面撤回相互依存的處分的權(quán)利。但是也有例外情形，如給予標(biāo)的物之后，無(wú)意侵犯了有特留份權(quán)人的利益，生存配偶方可以廢止等。

 

四、立法建議

 

首先，需要對(duì)共同遺囑的性質(zhì)進(jìn)行探討。依照依民事行為意思表示結(jié)合的方法劃分民事行為，可分為單獨(dú)行為（單方行為）、契約行為、共同行為、決議及協(xié)約。契約行為又稱為雙方行為，即相對(duì)立的意思表示趨于一致而成立的法律行為，包括兩個(gè)意思表示，即要約和承諾。共同行為，又稱為協(xié)同行為，指相互平行的兩個(gè)或兩個(gè)以上的意思表示趨于一致而成立的法律行為。契約行為和共同行為的不同之處在于，前者有交換利益的性質(zhì)，后者是利益的共同促成。 共同遺囑，是夫妻經(jīng)協(xié)商趨于同向一致而成立，沒有要約和承諾的過程，不是相對(duì)立的意思表示達(dá)成一致，在性質(zhì)上是共同行為，非雙方行為。夫妻共同遺囑是夫妻雙方對(duì)其夫妻共同財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分意思趨同的產(chǎn)物，夫妻遺囑意思在本質(zhì)上是相互獨(dú)立的，只是經(jīng)過協(xié)商后，遺囑意思趨同了。因此，夫妻共同遺囑中遺囑意思根本上是獨(dú)立的，夫妻一方的遺囑意思并不完全受另一方的遺囑意思的限制，夫妻一方在一定條件下，有權(quán)撤回共同遺囑中其所有財(cái)產(chǎn)的處分。

 

但是要具體問題具體分析，不是在所有情況下夫妻一方都可以撤回共同遺囑。應(yīng)根據(jù)上述三種不同遺囑內(nèi)容分類，分類討論：

 

第一種是遺囑人相互指定對(duì)方為繼承人。該種夫妻共同遺囑，雖然是夫妻遺囑意思的趨同，但遺囑人互相指定對(duì)方為繼承人或遺贈(zèng)人，在內(nèi)容上是相關(guān)聯(lián)的，即如果一方不指定另一方為繼承人，另一方也不會(huì)指定該方為繼承人。如果共同訂立遺囑后，一方死亡，共同遺囑生效，另一方繼承遺產(chǎn)，不會(huì)產(chǎn)生遺囑撤回問題。但是，如果在雙方生存期間，一方意撤回遺囑，則需要討論。在遺囑內(nèi)容相關(guān)聯(lián)的情況下，允許一方私自撤回其遺囑處分，會(huì)損害另一方的利益。因此，一方想撤回其在共同遺囑中的處分，應(yīng)當(dāng)通知另一方，否則不產(chǎn)生撤回的效力。履行通知義務(wù)是為了保證另一方的知情權(quán)，使另一方可重新作出遺囑安排。但是，如果另一方受到通知后，沒有重新安排遺囑，則可以推定，另一方的遺囑處分，并不是基于一方遺囑處分為前提，另一方的遺囑處分仍然有效。

 

第二種是共同指定第三人為遺產(chǎn)的繼承人或受遺囑人。該種夫妻共同遺囑是夫妻遺囑意思的趨同，沒有互為前提條件，夫妻一方的遺囑意思未受另一方的制約。因此，夫妻雙方可以在生前共同或單方撤回遺囑，夫妻一方也可以在另一方死亡后單獨(dú)撤回遺囑，但撤回遺囑方撤回遺囑的范圍僅為其財(cái)產(chǎn)份額。夫妻共同財(cái)產(chǎn)的份額可分性，為后死亡方撤回其個(gè)人財(cái)產(chǎn)提供條件。

 

第三種是指互相指定對(duì)方為自己遺產(chǎn)繼承人并規(guī)定后死者將遺產(chǎn)留給第三人。該種遺囑，在互指定對(duì)方為自己的遺產(chǎn)繼承人部分，與第一種共同遺囑相同，撤回情況同第一種類型，不贅述。但一方死后，另一方是否有撤回共同遺囑的權(quán)利，需要進(jìn)一步論述。如果法律賦予后死亡方撤回共同遺囑的權(quán)利，在一些情況下可能會(huì)損害第三方的利益，如后死亡再婚，但是如果不允許后死亡方撤回共同遺囑的權(quán)利，那么當(dāng)?shù)谌讲宦男袚狃B(yǎng)義務(wù)時(shí)，后死亡方卻無(wú)能無(wú)力，有悖共同遺囑的目地，也會(huì)損生存方的利益。筆者認(rèn)為，該種遺囑，在夫妻一方死亡后，另一方可否撤回遺囑，應(yīng)當(dāng)首先依照夫妻雙方的約定。有些夫妻為了保障生存方的生存權(quán)，防止第三方不履行撫養(yǎng)義務(wù)，會(huì)約定一方死亡后，另一方有撤回共同遺囑的權(quán)利。既然夫妻之間有約定，應(yīng)當(dāng)尊重夫妻雙方的意思表示。如果沒有約定，無(wú)授權(quán)即無(wú)權(quán)利，后死亡無(wú)權(quán)利撤回共同遺囑，也就是說，后死亡無(wú)撤回共同遺囑中將遺產(chǎn)留給第三人內(nèi)容的權(quán)利。但是，基于共同遺囑中后死亡方有獨(dú)立的遺囑意志，后死亡方可撤回共同遺囑中，其所有的財(cái)產(chǎn)份額，但是前提是放棄先死亡方的繼承權(quán)，從而既保障后死亡方的遺囑自由，又能保護(hù)第三方的對(duì)先死亡方財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)。

 

筆者建議，在立法上，補(bǔ)充夫妻共同遺囑的相關(guān)內(nèi)容：共同遺囑指定第三方為繼承人或遺贈(zèng)人，夫妻雙方可以共同或單方撤回遺囑；共同遺囑中遺囑人相互指定對(duì)方為繼承人，雙方生存時(shí)，一方撤回遺囑時(shí)必須通知另一方，否則撤回?zé)o效；共同遺囑中遺囑人互相指定對(duì)方為自己遺產(chǎn)繼承人并規(guī)定后死者將遺產(chǎn)留給第三人，雙方生存時(shí)，一方撤回遺囑時(shí)必須通知另一方，否則撤回?zé)o效，一方死亡后，生存方的撤回權(quán)，依遺囑的約定，無(wú)約定另一方放棄先死亡方的繼承權(quán)后，可撤回其財(cái)產(chǎn)份額的遺囑處分。