摘要：馳名商標法律保護制度作為一項重要的知識產權制度已經經歷了一個發展、成熟、完善的階段。筆者試從馳名商標內涵的界定、馳名商標認定標準以及馳名商標法律保護在當今知識經濟日益發達的今天出現的一些新問題，提出一些淺顯的看法。

 

關鍵詞：馳名商標、馳名商標淡化、無過錯責任

 

 

序論：我國馳名商標特殊的法律保護由來已久。我國從1984年加入《巴黎公約》以來就開始了馳名商標的法律保護，這一階段的保護還主要是簡單的以防止混淆為保護對象。隨著改革開放的深度和廣度的日益擴大，防止我國企業馳名商標在境外被惡意搶注，保護商標合法權益問題也提上了日程。1987年，國家商標局正式認定了我國第一個馳名商標"同仁堂"。1991年、公布了中國的十大馳名商標：茅臺、鳳凰、五糧液等，之后國家工商行政管理局商標局又分兩批認定了另外9枚和23枚國內的馳名商標，進一步擴大了我國馳名商標的保護范圍。1993年我國修改了商標法，同年7月修訂了商標法實施細則，從正式的法律上規定了對馳名商標的保護問題，但是只對違反誠實信用原則搶先注冊馳名商標的行為加以制止，并未對非惡意情況下的馳名商標搶注問題。1996年，我國第一部專門調整馳名商標認定和管理的行政規章《馳名商標認定和保護暫行規定》出臺了，該規定界定了馳名商標的含義，并對馳名商標的保護首次擴大到了非類似產品和服務上。該規定體現了較為濃厚的"行政認定為主，個案認定為輔"的思想，在很長一段時間內對我國的馳名商標的保護發揮了積極的作用，但是，該暫行規定只是在結合中國國情的情況下出臺的，其中的很多的規定，尤其是馳名商標的認定以及標準上與國際慣例是背道而馳的，在我國加入WTO之后這種弊端更是體現了出來。于是，2003年4月17日，國家工商局正式頒布了《馳名商標認定和保護規定》，該規定是對暫行規定的一個大的修改，它完善了暫行規定的相關內容，人民法院在審判實務中，往往直接或間接地對馳名商標進行認定(1),使馳名商標的保護制度更為完善。從此，我國馳名商標的特殊法律保護制度比較完善的建立了起來。本文試從下面三個方面來論述馳名商標的法律保護問題：一、馳名商標的概念以及認定問題；二、我國馳名商標法律保護制度；三、馳名商標法律保護制度的完善。

 

一 、馳名商標的概念及認定

 

（一）馳名商標的概念特征馳名商標在英文中的表述是"Well-knownMark"或ll-knownTrademark"(2),這類表述最早出現在19世紀中葉一些歐洲國家的判例法中。《保護工業產權巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)在1925年修訂的海牙文本中首先在國際公約中作出了保護馳名商標的規定。一般的表述是：在市場上享有較高聲譽，并為相關公眾所熟知的且具有較強市場競爭力的商標。我國法律規定的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。其中"相關公眾"包括"與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。"這個概念有下面兩層意思：首先，馳名商標是馳名的商標，即知名度很高或較高。這主要是通過一些證明材料證明，如社會公眾的認知度、廣告發布的范圍和力度、商標使用的時間等。《保護工業產權巴黎公約》規定，成員國應承擔對馳名商標予以擴大保護的義務。其次，馳名商標中的馳名不是指為所有人所認知或在所有社會公眾中均有很高的知名度，而是指在相關的公眾中馳名就可以。

 

（二）馳名商標的認定馳名商標的認定與特殊保護密切相關，認定是實施保護的前提。下面就馳名商標具體的認定主體、標準、方式以及原則作如下討論：　　

 

1、認定主體

 

我國工商行政管理局頒布的《馳名商標認定和保護規定》第五條規定，對馳名商標的認定機構是國家工商行政管理局。《商標法》規定，商標局、商標評審委員會根據當事人的請求，在查明事實的基礎上，可以認定其商標是否構成馳名商標。商標主管機關(包括行政、司法或者準司法機關(3))依法行使商標注冊和商標管理的權力，掌握著工商企業商標注冊和使用的情況，通曉商標法律，由商標主管機關認定馳名商標，具有權威性和公正性保證。而根據國際通行的做法，法院在個案中可對馳名商標作出認定。近年來，我國知識產權法理論界和實踐部門逐漸對人民法院有權在個案中認定馳名商標取得了一致的傾向性意見。所以我國有權認定馳名商標的應是商標行政主管機關和人民法院，其他任何組織不得認定或采取其他變相方式認定馳名商標。

 

2、認定標準

 

《商標法》第14條對認定馳名商標應考慮的因素作出了規定，即：（1）相關公眾對該商標的知曉程度；（2）該商標使用的持續時間；（3）該商標的宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（5）該商標馳名的其他因素。人民法院和商標主管機關對馳名商標的認定應當嚴格依照上述標準依法進行。那些宣傳工作持續時間和使用持續時間不長、相關公眾知曉程度不高的商標，不能認定為馳名商標。　

 

3、認定方式

 

馳名商標的認定方式有兩種基本模式：主動認定和被動認定。（1）被動認定方式，又稱事后認定，是在商標所有人主張權利時，也即存在實際的權利糾紛的情況下，應商標所有人的請求，有關部門對其商標是否馳名，能否給予擴大范圍的保護進行認定。被動認定是司法機關認定馳名商標的基本模式，目前為西方多數國家所采用，被視為國際慣例。（2）主動認定方式，又稱事前認定，是在并不存在實際權利糾紛的情況下，有關部門出于預防將來可能發生權利糾紛的目的，應商標所有人的請求，對商標是否馳名進行認定。主動認定著眼于預防可能發生的糾紛，是行政機關認定馳名商標的方式。（3）我國馳名商標認定方式的確定　國家商標局對馳名商標的認定采取"個案處理，被動認定"方式，即只有在商標注冊人認為其馳名商標受到損害并請求保護其合法權益時，才可以向國家工商行政管理局提出馳名商標的認定申請。這一規定改變了《暫行規定》所確定的"以主動認定為主、被動認定為輔"的模式。對于請求認定馳名商標的商標注冊人而言，如果沒有確切的法律訴求理由，該商標一般不會被認定為馳名商標。這與國際慣例是一致的，《巴黎公約》締約國對馳名商標的認定，一般多采用這種認定模式。

 

4、認定原則

 

我國目前對馳名商標的認定原則已修改為："被動認定，個案保護"，但對馳名商標的認識，還有許多問題需理清： （1）馳名商標不是永遠都馳名   在發生商標侵權的時候，要想得到特殊保護，必須重新進行馳名商標的認定，而無論該爭議商標曾經是否屬馳名商標。（2）馳名商標的效力僅及于今案    為什么要被認定為馳名商標?是因為商標注冊人想得到擴大保護。但需要注意的是這種擴大保護僅針對今案。一旦案件結束，馳名商標的使命即告完成，并產生兩種法律后果：一是案件所做出的確認的法律效力即行終止，馳名商標復歸于普通商標；二是本次認定作為下次維權時曾經作為馳名商標被保護的證據記錄。（3）馳名商標僅僅是一種法律保護手段    主動認定，容易使企業將"馳名商標"當作"金字招牌"，曲解為一種榮譽。是一種提升品牌價值的手段，而忽略了它作為法律保護手段的實質，結果是部分企業忽視產品和服務品質的提高，盲目的追求認定，使得馳名商標的認定和保護一定程度上摻入了許多主觀因素，導致馳名商標名不符實，損害社會公眾的利益(4)。實行被動認定后，馳名商標的惟一作用就是幫助企業更好地解決商標侵權糾紛。"馳名商標"將從企業的一種榮譽轉變成一種法律保護手段。

 

二、我國現行立法對馳名商標的保護

 

在修改前的商標法中，我國對馳名商標基本上未作規定，司法實踐中，遇到馳名商標的保護，不得不從我國承諾加入的有關國際公約中找依據，此時我國法律對馳名商標的保護與國際上對馳名商標的保護嚴重脫節。對馳名商標提供高水平的保護是馳名商標保護的實質內容。我國加入《巴黎公約》之后，無論是立法還是執法都體現一個共同的主題，即為馳名商標提供高于普通商標的保護。主要表現以下三個方面：

 

（一）對未在中國注冊馳名商標的保護

 

相對保護。相對保護的條件，一是未在中國注冊；二是容易導致混淆；三是適用在相同或類似的商品上；四是表現的形式是復制、摹仿或翻譯。即"就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。"雖然對馳名商標的保護僅限制在相同或類似的商品上，但相對于一般未注冊的非馳名商標而言，已經算是特殊保護了。換句話講，我國對未注冊的馳名商標實行的是非跨類保護。

 

我國在商標權的取得方式上一直奉行注冊取得制度，注冊是取得商標權的根據，未注冊商標一般得不到法律保護。這種"不注冊，不保護"的原則，對馳名商標所有人可能導致很不公平的結果，一些馳名商標雖未在中國注冊，但其真正擁有者是長期使用并為培育該商標聲譽付出努力的經營者，當馳名商標被他人搶先注冊或使用時，必然對該馳名商標及其擁有者的正當權益造成損害。因而有必要對注冊取得原則作出例外規定，即商標權可因馳名而取得。具體內容就是商標法第13條第1款的規定。根據該規定，如果某一馳名商標沒在中國注冊，其權利范圍限制在相同或類似商品上。這樣規定并不違反《巴黎公約》及TRIPS協議的基本要求，同時也符合我國商標保護領域的實際情況。實際上，在我國商標保護實行注冊原則的情況下，對未注冊馳名商標加以保護，這本身就體現了對馳名商標的特殊保護。這一規定在一定范圍內吸收了商標權使用取得原則的合理成份，賦予未注冊馳名商標人以商標權，有利于在商標法領域實現實質上的公正，也順應了商標國際保護的潮流。在未注冊馳名商標與普通注冊商標發生沖突時，法律優先保護未注冊馳名商標。然而，我國對未注冊馳名商標的保護在許多方面并未達到對普通注冊商標的保護水平，與對注冊馳名商標的保護相比更不能同日而語。首先，我國商標法律、法規及司法解釋并未把違反商標法第13條第1款規定的行為明確規定為侵權行為。商標法第七章只規定了對注冊商標專用權的保護，對商標法第52條第（五）項規定的"給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為"，《商標法實施條例》和最高法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下《若干解釋》）所列舉的情形中不包括違反商標法13條第1款的行為。其次，根據《若干解釋》第二條的規定，實施違反商標法第13條第1款規定的行為，行為人只應承擔停止侵害的民事法律責任，并不存在適用其他民事責任問題，未注冊馳名商標所有人無權要求侵權人承擔排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任；法律也未規定人民法院在審理該類案件中可以對行為人作出罰款、收繳侵權商品等民事制裁決定。第三，在行政處理上，對違反商標法第13條規定的行為，《實施條例》規定工商部門可以收繳、銷毀商標標識，商標標識與商品難以分離的，一并收繳、銷毀。該規定可以適用違反商標法第13條第1款規定的情形。但對違反該款規定的行為，法律并未規定工商管理部門可以對行為人實施包括罰款在內的其他行政處罰措施。第四，法律亦未規定未注冊馳名商標所有人有權在訴前向法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施及申請訴前保全證據。第五，對未注冊的馳名商標，不實行跨類保護。如果他人將復制、摹仿、翻譯的未注冊馳名商標在不相同或不相類似商品上作為商標使用，未注冊馳名商標所有人無權禁止他人注冊和使用。可見，我國對未注冊馳名商標的特殊保護采取了謹慎的態度。之所以出現這種情況，大概是對商標權注冊取得原則的維護，以督促馳名商標所有人將其商標在中國注冊。商標法在明確未注冊馳名商標所有人"專用權"的同時，對違反商標法13條第1款規定的行為，除《若干解釋》規定行為人應承擔停止侵害的民事責任外，其他法律、法規沒有對侵犯未注冊馳名商標行為的認定及相應的司法救濟作出規定，出現了有權利而救濟不足的局面，這非常不利于對未注冊馳名商標的保護。因此，在未來立法中，有必要對未注冊馳名商標專用權行政救濟和司法救濟方面作出更充分明確的規定，真正實現對未注冊馳名商標的特殊保護。　　

 

（二）對在中國注冊馳名商標的保護

 

絕對保護。絕對保護的條件，一是已在中國注冊；二是誤導公眾；三是適用在不相同或者不相類似的商品上；四是表現形式是復制、摹仿或者翻譯；五是可能使馳名商標注冊人的利益受到損害。即"就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名 商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。"這就是說，對已經注冊的馳名商標而言，實行的是跨類保護。傳統的商標保護主要是針對商標的區別功能設計的。然而隨著社會經濟的發展和商業化程度的不斷提高，馳名商標所蘊含的巨大商業價值日益為人們所矚目。馳名商標權利人利用其卓越的商譽引導著購買力，而不單是利用商標區分不同產品和生產者。顯然，混淆理論不能解決對馳名商標的保護問題。于是，在混淆理論的基礎上進而發展出淡化理論。所謂商標淡化，俗稱"搭便車"，是指無權使用人將與馳名商標相同或相近似的商標用于與該馳名商標不同類的商品上，導致消費者對商品來源及其在其它方面與生產者的關系產生了誤認或混淆，進而使該馳名商標的特殊吸引力和識別、廣告作用發生弱化，損害、玷污馳名商標商譽的行為。反淡化理論突破了傳統意義上以是否存在混淆為區分的商標權保護原則，并不考慮馳名商標所有人與淡化行為人之間有無競爭關系和消費者混淆、誤認的可能性，而著眼于馳名商標所形成的巨大價值不被他人的行為所損害。我國商標法引進反淡化理論僅適用于在中國注冊的馳名商標（下稱"注冊馳名商標"）。根據商標法第13條第2款的規定，注冊馳名商標所有人的禁止權，不限于類似商品上的近似使用，還包括非類似商品的使用。這一規定實現了對注冊馳名商標的跨類保護，從而使對注冊馳名商標的保護水平，明顯高于對普通注冊商標和未注冊馳名商標的保護水平。具體而言，前文所述未注冊馳名商標所有人享有的"特權"，注冊馳名商標所有人當然享有；商標法對普通注冊商標保護的一般性規定適用于注冊馳名商標；如當注冊馳名商標與普通注冊商標發生了沖突時，優先保護注冊馳名商標；未經馳名商標注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊馳名商標相同或近似商標等行為，當然構成對注冊馳名商標專用權的侵犯。　　與未注冊馳名商標相比，法律、法規對注冊馳名商標保護的規定較為完善。在司法實務中，通過適用商標法關于馳名商標的特別規定以及對注冊商標的一般規定，基本可以解決問題。然而最高法院《若干解釋》出臺前，相關法律對注冊馳名商標的跨類保護不夠嚴密。商標法及其實施條例規定的侵犯注冊商標專用權的多種情況，并未將有關馳名商標的跨類侵權行為列入其中，這不利于對注冊馳名商標提供特別的保護。最高法院的《若干解釋》彌補了上述法律缺陷，明確將違反商標法第13條第2款規定的行為，歸類于侵犯商標權的行為，應當承擔包括賠償損失在內的各項民事責任。然而以司法解釋彌補法律和行政法規的疏漏，只是一種權宜之計，它僅對法院審理馳名商標侵權糾紛案提供法律依據，而商標法及實施條例的疏漏依然存在著，行政機關認定跨類侵犯注冊馳名商標權的法律依據及采取行政救濟措施的法律依據，依然不夠明確，在目前情況下，只能適用商標法52條第（五）項關于"給他人的注冊商標專用權造成其他損害"這一兜底條款，即，將未經注冊馳名商標所有人許可，在不相同或不類似商品上使用與其馳名商標相同或類似商標的行為，依據此規定認定為侵權行為，然后再對馳名商標進行跨類保護；所以盡管最高法院已頒布了司法解釋，但商標法本身仍需進一步完善。在未來的立法中，還有必要對同類侵犯注冊馳名商標專用權的行為規定比普通注冊商標更加特別的保護措施，提高對注冊馳名商標的保護水平。

 

（三）馳名商標在刑法中保護

 

我國刑法第三章第七節"侵犯知識產權罪"中，關于侵犯商標權犯罪的主要有三個罪名：假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪-在《商標法》第59條也作了相應規定。從刑法和商標法的內容來看，都沒有關于馳名商標的特別規定。雖然在實踐中"知名度較低的商標一般不會遭到這些犯罪行為的侵害，遭到侵害的往往是知名度較高 的商標，因此，這些規定實際上保護的大多是公眾熟知的商標或馳名商標"，但這并非立法的直接目的，體現不出對馳名商標給予特別保護的價值取向。 在其他相關法律文件中，只有2001年4月18日發布的《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》  (以下簡稱"追訴標準")，在"六十一、假冒注冊商標案"的第三項規定了"假冒馳名商標或者人用藥品商標的"，在"六十三、非法制造、銷售非法制造的注冊 商標標識案"的第二項規定了"非法制造、銷售非法制造的馳名商標標識的"。值得注意的是，與假冒一般注冊商標、非法制造、銷售非法制造的一般注冊商標標識不同，針對馳名商標的上述行為沒有數量、數額或行為次數的限制，即只要是對馳名商標實施上述行為，不管情節如何，都可進行刑事追訴。也就是說，當上述犯罪行為的對象是馳名商標時，就由"結果犯"變為"行為犯"。這可能是迄今我國刑事立法中唯一的關于馳名商標的特別規定。

 

三、完善我國馳名商標法律保護的若干建議　

 

在我國已經加入世界貿易組織，但是，在馳名商標的法律保護上仍然沒有與國際法規結合起來，為了加強我國馳名商標的法律保護必須從國內走向國際。筆者認為應該從以下幾點對我國馳名商標法律保護制度提出以下幾點建議：

 

（一）馳名商標的保護范圍進一步擴及認定標準的進一步量化

 

在新《商標法》中應明文規定，馳名商標的保護范圍由原來《馳名商標認定和保護暫行規定》中的已注冊馳名商標擴展到未注冊的馳名商標，因保護未注冊的馳名商標是我國依《巴黎公約》應承擔的國際義務。另外，應進一步區分馳名服務商標與馳名商品商標的認定標準。馳名服務商標與馳名商品商標的認定標準不應完全相同，這由服務經營與商品生產經營的不同特點決定的。有些規定，如"使用該商標的商品在中國的銷售量及銷售區域"，"使用該商標的商品在外國（地區）的銷售量及銷售區域"等規定，僅適用于馳名商品商標的認定，而不能適用于馳名服務商標的認定。

 

（二）馳名商標的認定方式應增加司法認定，采取行政與司法的"雙軌認定"模式

 

從我國司法職能、現實需要和國際慣例出發，我國在采取行政認定方式的同時應兼采司法認定。這是因為：（1）認定馳名商標是人民法院實施審判職能的需要，人民法院作為國家的審判機關有權對財產糾紛和侵權行為給予審判，對實質上類屬于無形財產權的馳名商標也不例外；（2）人民法院參與認定，可強化對行政認定行為的司法審查，使馳名商標的認定更趨公正和科學；（3）賦予司法機關認定權與大多數國家的立法一致，并符合國際公約的要求。但這種"雙軌認定"并非指兩種認定方式可并駕齊驅，而是應區分主次，即以行政認定為主，司法認定為輔。

 

（三）明確馳名商標的反淡化保護

 

馳名商標即使被注冊和使用在非競爭產品上，也可能導致商標所有人的利益受損；第一，將暗示該商品或服務與馳名商標人間有某種聯系，引起消費者是"聯想"因而對商品來源產生混淆；第二：有可能降低或削弱馳名商標的顯著性和識別性：第三，將不合理地利用馳名商標所具有的信譽優勢。上述侵害行為也被稱為商標淡化。我國法律雖然沒有直接使用淡化一詞，但不能否認我國對馳名商標的反淡化保護，如《暫行條例》第8、9、10條，《商標法實施細則》第41條（2）的規定都有所體現，只是這些規定都僅拘泥于防止"混淆"，而沒有走到反淡化的核心，防止馳名商標的聲譽及顯著性受到損害,因而需進一步明確。

 

（四）增加無過錯責任原則為馳名商標侵權行為的歸責原則

 

現時我國商標侵權是以過錯責任為歸責原則，但基于商標權具有權利無形，地域性和市場性強，受法定時間、地點限制等特點，被他人無意及無過失侵害的可能性較大，實際機會也較多，權利人證明侵害人有過錯困難，而侵害人證明自身無過錯容易。《TRIPS協議》實體條款中多處指明把過錯責任作為例外，可以推斷其他未指明之處含無過錯責任。第45條第（2）款規定："在適當場合，即使侵權人不知，或無充分理由應知自己從事之活動為侵權，成員（國）仍可以授權司法當局令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處"。要求成員國劃定一定范圍，在該范圍內，不僅適用無過錯責任原則，而且要無過錯侵權人承擔一定民事賠償責任。因而把無過錯責任原則作為歸責原則也未嘗不可。

 

 

注釋：

 

(1)吳漢東 主編：《知識產權法》，北京大學出版社2002年7月第2版P298。

 

(2)黃暉 著：《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社2001年5月第1版P314。

 

(3) 郭寶明：《馳名商標認定新原則之思考》（法律圖書館/法律論文庫）。

 

(4)《保護工業產權巴黎聯盟大會和世界知識產權組織大會關于馳名商標保護規定的聯合建議及其注釋》第1條（iv）款。

 

 

參考書目：　　

 

1、《商標理論與實務》白光著 企業管理出版社出版 ，1999年7月。　　

 

2、《知識產權損害賠償》姜丹明主編 人民法院出版社2000年1月。　　

 

3、《馳名商標認定之我見》梁書文主編 中國民主法制出版社1999年1月。　　

 

4、劉志剛. 商標侵權認定問題研究[D]. 蘇州大學, 2005

 

5、陶然. 我國馳名商標認定的若干法律問題研究[D]. 吉林大學, 2006

 

6、余暉. 商標侵權中混淆的司法判定[D]. 湘潭大學, 2005

 

7、邵冬梅. 論我國馳名商標特殊保護的立法完善[D]. 中央民族大學, 2006

 

8、劉丹丹. 入世后我國馳名商標認定和反淡化保護探索[D]. 西北大學, 2006

 

9、楊春艷. 論商標的侵權與法律救濟[D]. 蘇州大學, 2005