論文提要：

 

刑事附帶民事訴訟制度起源于奴隸社會(huì)的贖罪制度，現(xiàn)已成為我國(guó)刑事訴訟立法和司法實(shí)踐中的一項(xiàng)重要制度。在刑事附帶民事訴訟中，同時(shí)存在著兩種不同的訴訟法律關(guān)系，即刑事訴訟法律關(guān)系和民事訴訟法律關(guān)系。該制度原本的設(shè)計(jì)目的是為了在程序上方便當(dāng)事人訴訟，及時(shí)彌補(bǔ)被害人因不法侵害遭受的損害，簡(jiǎn)化訴訟程序、節(jié)約訴訟成本、減輕當(dāng)事人訟累，因此在設(shè)立之初有其科學(xué)性和合理性。然而在司法實(shí)踐中，由于附帶民事訴訟程序的不獨(dú)立，當(dāng)事人對(duì)程序選擇的不自由，導(dǎo)致對(duì)被害人民事?lián)p害救濟(jì)不足。如何彌補(bǔ)這一缺陷，刑事訴訟法修正案中沒有涉及。本文從個(gè)案出發(fā)，指出現(xiàn)有附帶民事訴訟制度對(duì)被害人民事權(quán)利保護(hù)不足這一問題的客觀現(xiàn)實(shí)性，通過比較法的視眼，考量了我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度與其他國(guó)家存在的差距。在分析了程序選擇在我國(guó)缺失的原因以及在我國(guó)建構(gòu)附帶民事訴訟程序選擇權(quán)具有必要性和可行性的基礎(chǔ)上，提出在我國(guó)建構(gòu)附帶民事訴訟程序選擇權(quán)的具體路徑。筆者認(rèn)為，附帶民事訴訟程序選擇權(quán)制度的建構(gòu)，應(yīng)從起訴選擇權(quán)和審判選擇權(quán)兩個(gè)方面進(jìn)行建構(gòu)。關(guān)于起訴選擇權(quán)，立法應(yīng)對(duì)起訴選擇權(quán)利人、起訴選擇的時(shí)間、起訴選擇的限制進(jìn)行法律制度的架構(gòu)和完善；對(duì)于審判選擇權(quán)，立法應(yīng)對(duì)其行使標(biāo)準(zhǔn)和具體操作規(guī)則進(jìn)行構(gòu)建。同時(shí)指出，選擇權(quán)制度的有效運(yùn)行，還需以完全平行的刑事?lián)p害賠償救濟(jì)途徑為前提保障，因此現(xiàn)行刑、民立法沖突問題有待統(tǒng)一。（全文共9581字）

 

一、缺失與偏離：刑事附帶民事訴訟程序的實(shí)踐困境與比較差距

 

（一）問題的導(dǎo)出

 

【案例一】2008年4月19日下午4時(shí)許，被告人藍(lán)某未依法取得機(jī)動(dòng)車駕駛資格駕駛未登記的四輪拖拉機(jī)，自漳浦縣赤嶺畬族鄉(xiāng)石椅村吳山自然村沿長(zhǎng)佛縣522縣道往石椅村花園方向行駛，途徑522縣道石椅村路道時(shí)，因拖拉機(jī)后箱后欄板向路中脫開，碰撞交會(huì)方向由黃某駕駛的二輪摩托車，致黃某顱腦損傷當(dāng)場(chǎng)死亡。被告人藍(lán)某應(yīng)負(fù)事故的全部責(zé)任。該肇事車系被告人藍(lán)某與案外人張某合伙經(jīng)營(yíng)的車輛。案發(fā)后，被告人藍(lán)某外逃未到案，因被告人逃脫刑事責(zé)任暫時(shí)無法追究，所以根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定其無法通過刑事附帶民事訴訟程序獲得民事?lián)p害的救濟(jì)。于是，死者親屬向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)共有人張某先行賠償因黃某死亡所造成的損失合計(jì)人民幣17萬余元，并申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全要求扣押拍賣該肇事車輛，法院以"先刑后民"為由不予立案審理。  

 

【案例二】鄭某和劉某二人以甲公司代表身份與乙公司簽訂聯(lián)營(yíng)合同。聯(lián)營(yíng)合同簽訂后，經(jīng)劉某、鄭某介紹，乙公司與丙公司簽訂了為履行甲、乙兩公司聯(lián)營(yíng)合同的生產(chǎn)線買賣合同，甲、乙、丙三公司約定，乙公司以票匯形式支付55萬元定金給丙公司。付訖定金后的第18天，一知情者用手機(jī)向公司報(bào)稱："甲、丙公司及鄭某、劉某等人是一個(gè)在各地詐騙的團(tuán)伙，四川、山東等地公安機(jī)關(guān)已抓獲甲公司的職員。"乙公司立即派員到甲、丙公司住所地和相關(guān)公安機(jī)關(guān)核實(shí)該電話內(nèi)容的真?zhèn)危l(fā)現(xiàn)鄭某、劉某等人和甲、丙公司已人去樓空，隨向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)根據(jù)知情者提供的線索，抓獲了該團(tuán)伙的部分共同犯罪嫌疑人，但經(jīng)努力未抓獲劉某和鄭某，也未追繳到賬款贓物。此時(shí)，乙公司改弦易轍，不再積極參與刑事訴訟程序，而以已歸案的犯罪嫌疑人和未歸案的劉某、鄭某和甲、丙兩公司為被告單獨(dú)提起民事訴訟，在提供擔(dān)保后申請(qǐng)法院查封了劉某某處房產(chǎn)。法院最終依民事訴訟程序判決被告劉某、鄭某和甲、丙兩公司共同返還乙公司55萬元及連帶賠償其他損失。  

 

筆者通過分析收集的幾十余則被害人在刑事案件中產(chǎn)生民事?lián)p害賠償?shù)陌咐l(fā)現(xiàn)刑事附帶民事訴訟程序中被害人民事?lián)p害賠償救濟(jì)程序選擇缺失的現(xiàn)象普遍存在。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有立法的規(guī)定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實(shí)上，由于民事訴訟部分對(duì)于刑事訴訟的"附帶性"，導(dǎo)致我國(guó)當(dāng)前實(shí)行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實(shí)踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回起訴、公安機(jī)關(guān)撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，附帶民事訴訟原告人即使能證明被告人有其他財(cái)產(chǎn)可用來彌補(bǔ)損失，可其刑事訴訟程序走不通、民事訴訟程序不能走，使附帶民事訴訟原告人處于欲追究被告人刑事責(zé)任不能，欲維護(hù)自身權(quán)益無據(jù)的雙重困境。

 

（二）比較法視眼的考量

 

用不同的法律規(guī)范調(diào)整行為人與國(guó)家、被害人之間的利益關(guān)系，讓其對(duì)同一行為分別承擔(dān)不同性質(zhì)的責(zé)任，已經(jīng)得到世界各國(guó)普遍的承認(rèn)。刑事附帶民事訴訟最早出現(xiàn)在1808年的《法國(guó)刑事訴訟法》中，德國(guó)、原蘇聯(lián)等國(guó)家完全贊同這種訴訟模式，而美國(guó)日本等國(guó)家完全否認(rèn)刑事附帶民事訴訟制度。（3）世界上在對(duì)待以公訴救濟(jì)為主的刑事訴訟和以私訴救濟(jì)為主的民事訴訟的協(xié)調(diào)上，主要采取兩種模式：

 

一是平行式，主要以英美法系國(guó)家為代表。這種模式以強(qiáng)調(diào)刑事訴訟和民事訴訟各自的特殊性為出發(fā)點(diǎn)，主張將民事訴訟和刑事訴訟完全分離，民事訴訟對(duì)刑事訴訟不存在任何依附關(guān)系，因此被害人只能在刑事訴訟案件審理終結(jié)后，另行按民事訴訟程序提起民事?lián)p害賠償之訴。

 

二是附帶式，主要以大陸法系國(guó)家為代表。這種模式主張可以在刑事訴訟過程中附帶解決民事賠償問題。這種模式又有法國(guó)式和德國(guó)式之分。法國(guó)式立法在鼓勵(lì)被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟(jì)的同時(shí)，也兼顧了民事訴訟的獨(dú)立性。主要表現(xiàn)在：1、附帶民事訴訟請(qǐng)求的主體范圍和客體范圍十分廣泛，其保持了民事救濟(jì)的獨(dú)立性；2、被害人享有選擇權(quán)，即被害人既可以將民事訴訟與公訴同時(shí)向刑事法院（庭）提起，也可以單獨(dú)向民事法院（庭）提起。但當(dāng)事人一旦在民事法院與刑事法院之間作出了選擇，這一選擇便是一種最終確定的不可撤銷的選擇；3、因刑事案件犯罪嚴(yán)重程度不同適用不同的審判程序。重罪案件及其附帶民事訴訟，由不同的審判人員按照不同的程序進(jìn)行審理，然后分別作出刑事和民事判決。違警罪案件和輕罪案件及其附帶民事訴訟，則是由同一法庭按照刑事訴訟程序合并審理，用同一判決宣判的。4、進(jìn)行附帶民事訴訟，應(yīng)當(dāng)繳納訴訟費(fèi)。該費(fèi)用由原告預(yù)交，由敗訴方承擔(dān)。而德國(guó)早期的刑事訴訟法沒有規(guī)定刑事附帶民事訴訟程序，1943年和1950年刑事訴訟法修改時(shí)增加了這一程序，但又有許多限制，如提起民事賠償請(qǐng)求的范圍僅限于財(cái)產(chǎn)損失、賠償最高限額不得超過3000馬克、刑事法官享有對(duì)民事賠償裁判與否的酌定權(quán)等，從而使這一程序?qū)嶋H上已被需置。現(xiàn)實(shí)的操作方式則與美國(guó)比較接近，對(duì)因犯罪行為而遭受的損失，被害人幾乎很少在刑事訴訟中提起請(qǐng)求補(bǔ)償之訴，而是在刑事訴訟結(jié)束之后提起獨(dú)立的民事訴訟予以解決。

 

通過分析發(fā)現(xiàn)，不管是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家，在程序設(shè)計(jì)上都從不同角度強(qiáng)調(diào)了附帶民事訴訟的獨(dú)立性。附帶民事訴訟并非刑事訴訟的必要組成部分，是否附帶，相關(guān)當(dāng)事人享有選擇權(quán)。

 

我國(guó)在解決被害人的損害賠償問題上，采取的是刑事附帶民事訴訟制度，仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn)與上述國(guó)家的附帶模式是有區(qū)別的，主要表現(xiàn)在：一、被附帶的民事訴訟不具有獨(dú)立性，在相當(dāng)程度大的程度上被刑事訴訟包含或吸收；二、當(dāng)事人不具有相應(yīng)的程序選擇權(quán)，只要案件進(jìn)入了公訴程序，則被害人只能提起附帶民事訴訟；三、被害人請(qǐng)求通過刑事附帶民事訴訟和民事訴訟獲得民事賠償?shù)姆秶煌瑑煞N程序在解決被害人民事賠償問題上規(guī)制不統(tǒng)一。

 

實(shí)踐的困境和比較差距，不得不使我們進(jìn)行反思：在我國(guó)，是否應(yīng)當(dāng)并且可以賦予相關(guān)主體刑事附帶民事訴訟程序選擇權(quán)？如果應(yīng)當(dāng)并且可以，法律又應(yīng)如何進(jìn)行構(gòu)建？

 

二、檢討與反思：本土程序選擇缺失原因探究及程序選擇建構(gòu)之必要性、可行性分析

 

（一）刑事附帶民事訴訟程序選擇權(quán)缺失的原因探究

 

1、從司法理念角度看，"重刑輕民"理念導(dǎo)致司法實(shí)踐中懲罰犯罪與保護(hù)私權(quán)的不均衡。

 

受傳統(tǒng)法制理念的影響，"重刑輕民"一直貫穿我國(guó)法治發(fā)展歷程，在刑事附帶民事訴訟程序中的體現(xiàn)便是民事賠償"附帶"于刑事追究，即國(guó)家處以中心地位，制止和打擊犯罪是該制度的主要任務(wù)，而被害人的損害賠償處于附屬性的地位。刑事附帶民事訴訟強(qiáng)調(diào)國(guó)家利益、漠視被害人利益，一味地強(qiáng)調(diào)打擊犯罪，當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利在某種程度上被忽略。這一思想導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在"先刑后民"的審理順序，即刑事訴訟過程中，不得單獨(dú)向民庭提起有關(guān)民事訴訟，此前在民庭提起的民事訴訟應(yīng)當(dāng)中止審理；或者應(yīng)當(dāng)根據(jù)起訴人的申請(qǐng)撤銷向民庭提起的有關(guān)民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動(dòng)了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結(jié)束，附帶民事訴訟時(shí)不可能先行判決的。"重刑輕民"的理念造成對(duì)附帶民事訴訟中當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利保障意識(shí)相對(duì)薄弱，從而導(dǎo)致懲罰犯罪和保護(hù)私權(quán)的不均衡。

 

2、從法律地位角度看，被附帶的民事訴訟缺乏相應(yīng)的獨(dú)立性。

 

刑事附帶民事訴訟在性質(zhì)上雖然仍然屬于民事訴訟，但是由于其對(duì)刑事訴訟具有一定的依附性，在某些方面不得不受到刑事訴訟的制約與影響。主要體現(xiàn)在:一是觀念上，長(zhǎng)期以來奉行國(guó)家本位主義，強(qiáng)調(diào)公益優(yōu)先，重刑事輕民事，認(rèn)為刑事附帶民事訴訟的特點(diǎn)是"刑主民從"；二是在立法上，對(duì)附帶民事訴訟案件的提起，限定必須在一審案件審判前向受理刑事案件的法院提起，無論是刑事訴訟法還是民事訴訟法均缺乏相應(yīng)的單獨(dú)提起民事訴訟的規(guī)定。同時(shí)，民事部分的管轄、期間、送達(dá)、證據(jù)交換、時(shí)效等審理程序也受到刑事審判程序的限制。

 

 3、從法律體系角度看，刑事、民事法律適用沖突。

 

刑事附帶民事訴訟在實(shí)體法上既要適用刑法，也要適用民法，在程序法上既要適用刑事訴訟法，又要適用民事訴訟法，造成法律體系的混亂及法律內(nèi)部的沖突。主要表現(xiàn)在受案范圍和賠償項(xiàng)目上，刑事、民事法律及司法解釋規(guī)定不一。《刑法》第36、37條規(guī)定賠償經(jīng)濟(jì)損失，而《刑事訴訟法》第77條卻將被害人的請(qǐng)求賠償范圍限于犯罪行為所遭受的物質(zhì)損失。那么，經(jīng)濟(jì)損失除了物質(zhì)損失外是否包括精神損失呢？《刑法》、《刑事訴訟法》的規(guī)定不明確；而最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱規(guī)定）第1條將附帶民事訴訟的賠償范圍限制在"因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失"和"財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失"的狹小范圍，這與《刑法》第36條規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱解釋）第100條的規(guī)定相矛盾。《規(guī)定》第1條對(duì)附帶民事訴訟的賠償范圍的規(guī)定也與《民法通則》第117條的規(guī)定不相符合。雖然《規(guī)定》第1、2條明確將受案范圍擴(kuò)大到被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然損失，明確排除了被害人精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而現(xiàn)行刑法從側(cè)面肯定了刑事被害人有獲得精神損害賠償?shù)臋?quán)利，其立法體現(xiàn)在《刑法》第37條的規(guī)定，即可以通過犯罪人的"賠禮道歉"、"賠償損失"等精神的和物質(zhì)的方法獲得事后的補(bǔ)救。因此，《規(guī)定》排除被害人精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)既與法律文本內(nèi)容不符，也與《解釋》相抵觸。此外，刑事附帶民事訴訟在適用訴訟時(shí)效時(shí)也發(fā)生沖突。刑事案件犯罪的追訴時(shí)效因罪行輕重而不同，最高追訴時(shí)效為20年，而民事侵權(quán)賠償損失的訴訟時(shí)效為1年或2年。對(duì)刑事附帶民事訴訟的訴訟時(shí)效是適用刑法的追訴時(shí)效還是適用民法的訴訟時(shí)效，也缺乏明確的法律規(guī)定。正是由于現(xiàn)行法律對(duì)刑事案件中被害人民事賠償?shù)囊?guī)制不統(tǒng)一、不明確，使得在司法實(shí)踐中刑事案件被害人的民事?lián)p害賠償救濟(jì)程序缺乏選擇的前提條件。

 

（二）建構(gòu)刑事附帶民事訴訟程序選擇權(quán)之必要性分析

 

1、與刑法謙抑理念之契合

 

刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出--少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益--有效地預(yù)防和抗制犯罪。（4）根據(jù)刑法謙抑性思想和其理念導(dǎo)向，刑法具有補(bǔ)充性和最后性，刑法的首要功能在于對(duì)社會(huì)基本價(jià)值和基本秩序的維護(hù)，在法律體系中處于最后的保障地位。對(duì)于危害社會(huì)的行為，只有在運(yùn)用民事、行政的法律手段仍不足以預(yù)防和抗制時(shí)，才啟動(dòng)刑法手段。而建構(gòu)刑事附帶民事訴訟程序選擇權(quán)，打破傳統(tǒng)的"先刑后民"規(guī)則，抑制公權(quán)力的過渡擴(kuò)張，是對(duì)刑法謙抑理念的實(shí)踐詮釋。

 

2、法益平等保護(hù)理念之詮釋

 

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，憲法給予公共財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)以平等保護(hù)，以體現(xiàn)交易活動(dòng)的公正性。在法律制度層面，公共法益和私人法益也應(yīng)得到平等保護(hù)。刑事訴訟是以保護(hù)公共法益為主的訴訟程序，而民事訴訟是以保護(hù)私人法益為主的訴訟程序，現(xiàn)有的刑事附帶民事訴訟程序強(qiáng)調(diào)"先刑后民"，偏重于對(duì)公共法益的保護(hù)，而對(duì)私人法益存在保護(hù)不足的缺陷。建構(gòu)起刑事附帶民事訴訟程序選擇權(quán)，通過在制度設(shè)計(jì)上對(duì)法益進(jìn)行平等保護(hù)，真正詮釋和落實(shí)憲法規(guī)定的平等精神。

 

3、訴訟效益提高之舉措

 

霍姆斯曾預(yù)言："理性地研究法律，當(dāng)前的主宰者或許還是'白紙黑字'的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者。"（5）經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本是指一種資源（如資金或勞動(dòng)力等）、利益等用于獲得某物品、某項(xiàng)目而可能受到的損失。（6）運(yùn)用到法律領(lǐng)域，訴訟成本是指訴訟主體為了實(shí)施某訴訟行為而可能耗費(fèi)的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間等司法資源的總和。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的收益是指一定的投入產(chǎn)出的成果。（7）運(yùn)用到法律領(lǐng)域，訴訟收益既包括物質(zhì)性收益也包括非物質(zhì)性收益，物質(zhì)性收益主要是指法院收取的訴訟費(fèi)數(shù)額，而非物質(zhì)性收益則包括當(dāng)事人之間糾紛的解決、預(yù)期利益的實(shí)現(xiàn)和預(yù)期不利益的避免、社會(huì)秩序的恢復(fù)、國(guó)家法律威嚴(yán)的樹立等方面。從訴訟成本、訴訟效益角度分析，建構(gòu)刑事附帶民事訴訟程序選擇權(quán)具有及時(shí)性、獨(dú)立性、全面性三個(gè)方面的程序價(jià)值，更有利于增強(qiáng)該程序?qū)嵺`價(jià)值，提高訴訟效益。

 

（三）建構(gòu)刑事附帶民事訴訟程序選擇權(quán)之可行性分析

 

程序選擇具有可行性的一個(gè)重要的前提條件是可選擇的程序之間是相互獨(dú)立且相互平等的，而筆者通過分析認(rèn)為，刑事訴訟程序和民事訴訟程序在法律層面上應(yīng)是獨(dú)立的且是平等的，具有可選擇性，理由如下：

 

1、法理依據(jù)：刑事訴訟法第一條、第二條把懲罰犯罪和保護(hù)人民作為自己的目的和任務(wù)，懲罰犯罪即是指同犯罪行為作斗爭(zhēng)，保護(hù)人民即是指保護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利等，刑事訴訟法法條將"懲罰犯罪"和"保護(hù)人民"并列列舉，說明這兩個(gè)方面處于同等重要的地位。同時(shí)根據(jù)《立法法》及立法學(xué)理論，任何人無法對(duì)刑事訴訟法與民事訴訟法之間的優(yōu)劣、效力的高低作出評(píng)判。在無法區(qū)別兩大訴訟法誰規(guī)定的訴訟程序優(yōu)先的情況下，我們只能推定其處于平等的地位。

 

2、法院體系設(shè)置依據(jù)：我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，刑事案件和民事案件統(tǒng)一由人民法院管轄，并未規(guī)定刑事法院和民事法院的法院組織體系，從我國(guó)法院的組織體系的設(shè)置可以推斷，我國(guó)法律對(duì)刑事案件和民事案件是平等對(duì)待的。同時(shí)法院的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)民事審判庭和刑事審判庭也處于平行的地位。

 

3、法官職能依據(jù)：法律對(duì)法官是審理刑事案件還是審理民事案件的分工并未作實(shí)質(zhì)性區(qū)分，法院合議庭可以由同一法院法官隨意組成，在不同庭室工作的法官身份并無優(yōu)劣、貴賤之分，從刑事法官和民事法官的平等地位可見，刑事訴訟和民事訴訟是平等的。同時(shí)法律規(guī)定，法官獨(dú)立行使審判權(quán)，說明不管是刑事案件還是民事案件都不應(yīng)互相制約，刑事法官的判決不應(yīng)成為民事判決的枷鎖。

 

三、填補(bǔ)與完善：附帶民事訴訟程序能動(dòng)選擇在我國(guó)的生成與實(shí)現(xiàn)

 

程序選擇權(quán)直接導(dǎo)源于程序主體性原則。它強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)中的自由意志和主觀能動(dòng)性，實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化。刑事?lián)p害本質(zhì)上就是一種因侵權(quán)行為而造成的損害，其侵權(quán)責(zé)任問題應(yīng)該可以通過附帶民事訴訟程序合并解決，也可以通過普通民事訴訟程序單獨(dú)解決。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)立法應(yīng)對(duì)刑事?lián)p害賠償?shù)木葷?jì)途徑明確做出多元化規(guī)定，即應(yīng)賦予程序參與者程序選擇權(quán)。并且這種程序的選擇權(quán)，既應(yīng)該包括當(dāng)事人的起訴選擇權(quán)亦應(yīng)包括法官的審判選擇權(quán)。

 

（一）起訴選擇權(quán)之構(gòu)建

 

當(dāng)事人的起訴選擇權(quán)是指刑事案件的被害人或被害人的近親屬在尋求刑事?lián)p害賠償救濟(jì)時(shí)，有權(quán)在附帶民事訴訟或普通民事訴訟這兩種救濟(jì)途徑中自由選擇。（8）首先通過基本法明確賦予當(dāng)事人起訴選擇權(quán)，即在《刑事訴訟法》中明確規(guī)定，刑事案件的被害人或被害人的近親屬要求刑事案件被告人承擔(dān)民事?lián)p害賠償?shù)模梢栽谛淌略V訟中提起附帶民事訴訟，也可以單獨(dú)提起民事訴訟。

 

1、關(guān)于起訴選擇權(quán)利人

 

現(xiàn)行法律規(guī)定，可以提起附帶民事訴訟的主體包括因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的下列人員：1、被害人，包括公民、法人和其他組織；2、已死亡的被害人的近親屬；3、無行為能力或者限制行為能力的被害人的法定代理人；4、人民檢察院。關(guān)于起訴選擇權(quán)利人的規(guī)定，是否應(yīng)沿用現(xiàn)有法律規(guī)定中的人員范圍。筆者認(rèn)為，對(duì)現(xiàn)有法律"被害人"范圍的規(guī)定既進(jìn)行一定的擴(kuò)大亦進(jìn)行一定的限縮。首先，不應(yīng)局限于犯罪行為直接作用的對(duì)象，而應(yīng)擴(kuò)大為只要由于該犯罪行為而遭受物質(zhì)損失者，均有權(quán)作為原告選擇訴訟程序提起賠償訴訟，包括非我國(guó)公民的外國(guó)人、無國(guó)籍人，也即將現(xiàn)有規(guī)定中的"被害人"范圍擴(kuò)大。其次，我國(guó)《刑事訴訟法》第77條第二款規(guī)定，"如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟"，筆者認(rèn)為，程序選擇中的起訴選擇權(quán)利人不應(yīng)包括人民檢察院。人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其職責(zé)是依法對(duì)民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟包括刑事附帶民事訴訟活動(dòng)是否合法實(shí)行法律監(jiān)督。檢察院在刑事訴訟中提起公訴是以國(guó)家身份依法參與追究刑事犯罪的職責(zé)，而附帶民事訴訟是一種平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)問題，在國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失時(shí)，應(yīng)由專門的國(guó)有財(cái)產(chǎn)運(yùn)作、保值、增值管理機(jī)關(guān)作為原告選擇程序起訴賠償，而不應(yīng)由檢察院作為起訴選擇權(quán)利人。如允許檢察院作為民事賠償程序起訴選擇權(quán)人，形式上與被告的地位不平等，有違民事訴訟的平等原則。

 

2、關(guān)于起訴選擇的時(shí)間

 

最高人民法院1998年制定的《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第89條規(guī)定："附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟。"該司法解釋確立了被害人獨(dú)立提起民事訴訟的方式。從表面上看，這一司法解釋似乎賦予了受害人程序選擇權(quán)，但是該司法解釋中"可以在判決生效后另行提起民事訴訟"的規(guī)定對(duì)單獨(dú)提起民事訴訟作了過多的限制，其立法目的在于給予沒有在法定期限內(nèi)提起刑事附帶民事訴訟的受害人以另行提起民事訴訟的救濟(jì)渠道，單獨(dú)的民事訴訟程序還是附屬于刑事訴訟程序，不屬于真正意義上的程序選擇權(quán)。筆者認(rèn)為，既然兩個(gè)程序已經(jīng)相互獨(dú)立了，也就沒有必要限定只能在刑事訴訟終結(jié)后再進(jìn)行民事訴訟了。雖然受害人都希望被告人受到相應(yīng)的刑罰，但相對(duì)于此，得到物質(zhì)上的補(bǔ)償對(duì)于受害人而言或許更具有現(xiàn)實(shí)意義，因此為了使被害人的物質(zhì)損害得到及時(shí)補(bǔ)償，不應(yīng)過分對(duì)當(dāng)事人附帶民事訴訟或民事訴訟的時(shí)間進(jìn)行限定，只要被害人確實(shí)存有物質(zhì)損失，并且符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件時(shí)，被害人即可進(jìn)行起訴。

 

3、關(guān)于起訴選擇的限制

 

為了避免當(dāng)事人對(duì)程序選擇的盲目性、隨意性，而使該制度設(shè)計(jì)背離其應(yīng)有的目的，當(dāng)事人的起訴選擇權(quán)應(yīng)該受到一定的限制：如果是民事判決所依據(jù)的重要事實(shí)必須等待刑事判決的認(rèn)定和查明的，應(yīng)該先刑后民；如果刑事方面的審理裁判必須依賴民事審判結(jié)果的，則應(yīng)該先民后刑；如果在民刑判決互不依賴，而且案件比較簡(jiǎn)單，刑事和民事部分的審理誰先誰后影響不是太大的情況下，當(dāng)事人應(yīng)該享有完全的起訴選擇權(quán)。

 

（二）審判選擇權(quán)之構(gòu)建

 

審判選擇權(quán)是指審判刑事案件的法官對(duì)被害人等提起的附帶民事訴訟進(jìn)行審查，選擇那些適合在刑事訴訟中一并審判的附帶民事訴訟案件審判，而對(duì)不適合在刑事訴訟程序中解決民事責(zé)任的附帶民事訴訟案件作出排除處理。（9）附帶民事訴訟雖然解決的是與民事訴訟相同的侵權(quán)責(zé)任問題，但畢竟是因刑事犯罪引起的，附帶民事訴訟不能喧賓奪主，在刑事案件審理過程中，不能因附帶民事訴訟而過分延誤刑事案件的審判，同時(shí)為避免民事部分的不適當(dāng)處理，亦不應(yīng)對(duì)所有的刑事?lián)p害案件都通過附帶民事訴訟程序解決。因此，被害人在刑事案件審理過程中的選擇權(quán)亦不應(yīng)過于隨意，確立法官的審判選擇權(quán)，在刑事訴訟過程中由法官依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)決定是否使用刑事附帶民事訴訟，從而更好地規(guī)范刑事附帶民事訴訟程序選擇權(quán)的行使。

 

1、法官行使審判選擇權(quán)依據(jù)的總的標(biāo)準(zhǔn)

 

刑事案件的多樣性、司法實(shí)踐的多變性都決定了法律不能對(duì)哪些案件可以提起附帶民事訴訟，哪些不能提起民事訴訟作出全面的列舉性規(guī)定。法官審判選擇權(quán)的確立，將選擇決定權(quán)交由法官，一定程度上有利于抑制當(dāng)事人程序選擇的隨意性，但是法官的審判選擇權(quán)本身亦應(yīng)受到一定的限制，在司法實(shí)踐中，審判選擇權(quán)的行使應(yīng)按一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，總的來說，所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是不延誤刑事審判，即法官是否同意選擇用刑事附帶民事訴訟的方式解決當(dāng)事人的民事?lián)p害賠償問題，需看民事部分的審理是否會(huì)對(duì)刑事部分的審理造成不必要的延誤。

 

2、法官行使審判選擇權(quán)在司法實(shí)踐中的具體操作規(guī)則

 

在明確法官審判選擇權(quán)行使的總的標(biāo)準(zhǔn)為不延誤行使審判選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，司法實(shí)踐具體如何操作，筆者認(rèn)為，對(duì)于侵權(quán)責(zé)任明確、損失程度清晰的附帶民事訴訟案件，法官可以選擇與刑事案件一并審理，而不必另行花費(fèi)大量的時(shí)間、精力提起單獨(dú)的民事訴訟。如對(duì)純粹的侵犯財(cái)產(chǎn)型案件，查清被告人侵犯財(cái)產(chǎn)的數(shù)額既是刑事訴訟的任務(wù)，也是民事訴訟的任務(wù)，對(duì)于該類案件法官可以選擇適用附帶民事訴訟的方式實(shí)現(xiàn)"一舉兩得"；對(duì)于侵權(quán)責(zé)任爭(zhēng)議較大、損害程度難以查清、案件當(dāng)事人較多，民事部分的審理會(huì)對(duì)刑事部分的判決造成影響的案件，應(yīng)作出排除性選擇。如對(duì)于適用舉證責(zé)任倒置、損害程度較復(fù)雜一時(shí)難以查清以及其他一些專業(yè)性較強(qiáng)的侵權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)由刑事審判庭直接移交民事審判庭審理。

 

（三）刑事附帶民事訴訟程序選擇權(quán)構(gòu)建的前提保障

 

在確立程序選擇權(quán)的同時(shí)，要使刑事附帶民事訴訟程序選擇權(quán)真正實(shí)現(xiàn)其立法價(jià)值，前提條件是要統(tǒng)一我國(guó)法律在兩種訴訟程序上的立法規(guī)定。構(gòu)建完全平行的刑事?lián)p害賠償救濟(jì)途徑是程序選擇的必要前提。

 

1、訴訟收費(fèi)的統(tǒng)一

 

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，刑事附帶民事訴訟不收訴訟費(fèi)，但是單獨(dú)提起民事訴訟的，需要與普通民事案件一樣繳納訴訟費(fèi)，這種不平行在司法實(shí)踐中會(huì)對(duì)程序選擇的實(shí)行造成障礙。從法理上說，附帶民事訴訟同樣解決的私權(quán)救濟(jì)問題，同樣應(yīng)由原告按照其訴訟請(qǐng)求預(yù)先交納訴訟費(fèi)，從而保證附帶民事訴訟和單獨(dú)的民事訴訟訴訟收費(fèi)的統(tǒng)一。

 

2、解決刑、民法律的立法沖突

 

我國(guó)刑事立法規(guī)定附帶民事訴訟的賠償范圍僅限于犯罪所造成的物質(zhì)損失，而對(duì)犯罪造成的精神損失，附帶民事訴訟不予處理。這一規(guī)定使得刑事立法對(duì)刑事?lián)p害民事責(zé)任的規(guī)定與民事法律的規(guī)定不統(tǒng)一，造成同一刑事?lián)p害案件通過不同的訴訟途徑會(huì)得到不同的訴訟結(jié)果，甚至出現(xiàn)一般民事侵權(quán)損害所獲得的賠償數(shù)額高于刑事犯罪侵權(quán)損害獲得的賠償數(shù)額，從而會(huì)阻礙程序選擇的實(shí)行。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)將精神損害賠償納入附帶民事訴訟的賠償范圍，同時(shí)附帶民事訴訟中精神損害賠償案件的范圍、方式、數(shù)額、責(zé)任劃分等立法規(guī)定也應(yīng)與民事訴訟統(tǒng)一，使不同救濟(jì)途徑訴訟結(jié)果一元化，保證程序選擇結(jié)果的公正性。

 

四、結(jié)語

 

托馬斯·福勒說過："呆板的公平其實(shí)是最大的不公平。"我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)立，對(duì)于那些迫切需要獲得損害賠償，而自身各方面又無法支持進(jìn)行多次訴訟的被害人，刑事附帶民事訴訟的存在確實(shí)發(fā)揮了其應(yīng)有的社會(huì)作用。但司法實(shí)踐中，由于民事救濟(jì)程序選擇受限制，現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟程序在被害人民事?lián)p害救濟(jì)方面沒有達(dá)到預(yù)期的效益。因此，在保留現(xiàn)有刑事附帶民事訴訟制度的基礎(chǔ)上，架構(gòu)附帶民事訴訟程序選擇制度的保守主義做法比較符合我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐的需要。