【論文提要】

 

司法實踐中，功利主義色彩漸漸由立功制度的先天內質向刑事法官、犯罪分子、國家政策逐步擴張，主要體現在非典型的立功情形的認定上。過寬的認定將導致與正義、道德的直接沖突，裁判思維的功利化，司法資源的浪費等等問題。通過例舉數個案例，進行實踐分析，明確認定與否的觀點，闡述針對個案的理由，從中分類歸納共性，總結在遇到非典型立功情形認定時應有的思維導向：1、功利不能過分觸犯正義；2、義務不應給予獎勵；3、價值判斷；4、渴望立功的人應當承擔風險。運用思維的主要目的在于遏制立功認定寬泛，促使界限回位。

 

說明：本文所提及的立功情形主要指刑法第六十八條規定的內容。全文共8293字。

 

 

一、立功制度的先天缺陷：濃重的功利主義色彩

 

筆者無意贅述立功制度的發展歷程，不能否認，立功制度的設立換取了社會利益的最大化，使得能有效打擊由立功所發掘的犯罪黑數（刑事隱案），并且充分節約了司法資源，同時也是中國法治刑事政策的需要。最重要的是按照功利主義思想代表邊沁的道德算術來看，即犧牲部分人的利益，從而實現了社會安定的整體幸福。但是其先天缺陷仍然難以掩蓋：

 

1、功利主義的強烈展開。邊沁關于功利主義思想的描述是："對某行為的肯定或否定，取決于行為是否具有增進涉及切身利益的當事人的幸福，或者說是以能否促進幸福來評價行為。所謂行為，不僅指個人的，而且包括政府采取的各種措施"、"政府的工作就是通過懲罰與獎賞來促進社會幸福" 。立功設立起點極為功利，國家為全面懲治其他犯罪而對犯罪分子采用的"交易手段"，方式是以功抵過，減輕立功人員刑罰，最終以最低成本的方式懲處犯罪，維護國家治安。對犯罪分子而言，不管悔罪的主觀心態存在與否，立功是一種值得期待的利益誘惑，也是一種較易實現"折抵罪過"的行為激勵，立功制度"究其本質是國家和犯罪分子的雙重功利主義" 。

 

2、對罪刑相適應原則的變相侵犯。立功成立而給予從輕、減輕處罰的情形下，罪行帶來的社會危害性、犯罪分子本身的人身危險性與應受的刑罰之間難以相互對等，筆者認為這變相違背罪刑相適應原則，導致罪刑之間無法真正平衡。

 

3、被害方利益受損。若因立功表現，犯罪分子被判處的刑期縮短，甚至幸免死刑，被害方的可期待利益必然受損，心態必然失衡，尤其是對利益喪失的無奈以及對犯罪分子能否真正以罰贖罪的質疑。

 

4、挑戰人性、道德。古代尚有"親親相隱"，立功制度中規定的揭發他人犯罪、協助抓獲同案犯均是對信任、忠實等道德素質的強烈沖擊，從社會學、倫理學角度看，并不利于人與人之間道德共識的建立。

 

基于以上等原因，大陸法系及英美法系國家對立功制度均較為謹慎，例如1968年公布的《日本刑法》未作單獨規定，只在第66條規定"有值得酌量的犯罪情節時可以減輕刑罰" ，而"犯罪情節"則是指犯罪輕微的客觀事實，以及犯罪動機、平常表現、犯罪后的改悔等主觀事實" ，可見也只是將立功作為一種籠統性的酌定情節。

 

二、現實隱憂：功利主義漸有擴張之勢

 

立功確有其存在的價值性，然而司法實踐中存在著不少非典型的立功情形，在判斷分析時往往容易出現兩可之間、左右搖擺、界限不明的情況。

 

（一）分歧：兩例"立功情形"的不同觀點

 

【例1】章某向崔某多次通過網絡QQ的聯系方式購買仿真槍支，章某因涉嫌非法買賣槍支被抓獲后，提供了公安機關并不掌握的崔某平時使用的數個QQ號碼和網銀信息，公安機關據此抓獲了崔某，章某的行為是否構成立功？

 

實踐中有兩種意見。第一種意見是公安機關依靠了章某的交代才抓獲崔某，章某提供的信息對公安機關的抓捕活動產生了直接的作用和價值，應當構成立功。第二種意見是崔某使用的網絡信息包含在二人買賣槍支的活動中，是屬于章某應當如實交代的內容，應當評價為坦白，而非立功。

 

【例2】王某有一朋友犯罪的線索，但一直猶豫是否要向公安機關檢舉反映，于是和陸某傾訴內心想法，在陸某的百般勸導之下，王某終于鼓足勇氣揭發了朋友的犯罪事實，后經查證屬實，陸某的行為是否構成立功？

 

實踐中有兩種意見。第一種意見認為，陸某主觀上具有揭發犯罪的意圖，客觀上實施了勸導他人檢舉的行為，與犯罪揭露之間存在因果聯系，認定立功理所當然。第二種意見認為，陸某并非是直接的檢舉人，只是影響了王某的心理，促成了王某的揭發，不應納入評價范疇，不能認定立功。

 

暫且不論兩種意見孰是孰非，不難發現，上述兩個案例的兩種意見是兩類認定立功的價值理念：一類是"要素理念"，只要行為是犯罪揭露或犯罪人被抓獲的成功要素之一，換句話說，非該行為，犯罪無法揭露或犯罪人無法捕獲，遂可認定立功，這樣有利于充分揭發犯罪，打擊罪惡。一類是"狹義理念"，恪守法律規定，慎守認定范圍，一定要在滿足立功本身的主體、行為等要件的同時，排除如坦白等其他法律評價的情況下，方可認定立功。正是在不同的理念下，認定與否影響了界限定位。

 

（二）隱憂：過分追求國家和個人利益最大化

 

    功利主義向刑事法官擴張：在類似上述這些非典型立功情形的認定中，刑事法官容易率先出現功利主義的裁判思維，漸漸傾向于上述的"要素理念"來價值判斷，因為"定了可能不上訴"，"定了二審不會改判"，"立功就勉強送給被告人"，而最常見的表面理由為"需要鼓勵立功"、"最大限度打擊犯罪"、"實現整體利益"、"有利于被告人認定"等。這就等于向現實妥協。

 

功利主義向犯罪分子過分擴張：越來越多的犯罪嫌疑人、被告人到案后將檢舉揭發、協助抓獲等可能構成立功的行為作為第一要務，從而出現越來越多無法查證的荒謬線索、無法抓獲的莫名嫌疑人，出現為爭取立功而產生的脅迫、串通、交易、人情贈送等機會主義行為，甚至有報道稱看守所內存在競購立功線索的驚人活動。還有"頭腦聰明"的犯罪分子預先藏匿線索，見機"適時使用"的現象。

 

功利主義向刑事政策擴張：立功本身是國家對揭發其他犯罪行為的獎勵。筆者擔心，在刑事司法進程中，刑事法官的功利主義主觀思維和犯罪分子的功利主義客觀投機導致實踐對立功認定界限過寬，國家則為了最大限度懲治犯罪，維護治安，追求利益最大化，可能出現政策傾斜，從而對這種行為"過獎"。這樣功利主義滲透太深，公平正義難免失衡。

 

三、擴張后的不良預期及應對立足點：

 

對立功行為"過獎"容易出現功利主義的過度釋放，原本有利于促進最大多數人幸福的立功制度可能被利用成為無視懲罰、放縱罪惡的工具。不管是犯罪分子還是刑事法官等濫用、寬用立功制度都將帶來不良后果：

 

1、損害刑法嚴肅性和刑罰威嚴性。刑法本身具有極強的嚴肅性，曲解和寬泛應用立功制度損害了刑法嚴肅性的一面，同時由此帶來的從輕處罰，也削弱了刑罰的威嚴，難以震攝犯罪分子，促進社會穩定。

 

2、寬嚴相濟刑事政策運用失位。寬嚴相濟刑事政策要求是當寬則寬、當嚴則嚴、嚴而不苛、寬而有度。寬而無度的認定立功，不符合寬嚴相濟的刑事政策，只會使犯罪分子投機思想日趨嚴重。

 

3、更大程度地浪費司法資源。"刑罰跟隨犯罪來得愈快, 它們間隔愈小, 刑罰就愈有益處。"  所以查證的犯罪必須真實，濫用檢舉權利等只會導致刑罰成本 的上升，與立功制度的經實效性本意經濟性、快速有效性的基礎背道而馳。

 

4、沖擊社會道德法則。為求立功而用欺騙、偷送、脅迫等手段不僅違法，更是對基本道德原則的觸犯和沖擊，有礙于社會整體誠信體系的建設。

 

筆者認為：要遏制功利主義肆意地擴張，應當立足于在認定左右搖擺、界限不明、兩可之間情況時要厘清楚界限、把握好原則。

 

四、界限回位：非典型立功情形的類型分析及思維探尋

 

筆者無意否認立功制度存在的功利主義思想基礎，只期望以司法實踐中遇到的非典型立功情形為例，通過對"灰色地帶"的辨析和說理，找準界限回位，避免審判實踐過分追求立功的社會效益而忽視道德法則，避免犯罪分子到案后過分追求立功表現而忽視自罪的反省和思考，避免刑事法官過分追求績效指標而忽視立功認定的主客觀統一。

 

【例3】看守所內王某與賈某關系不錯，一天王某將一條自己所知的檢舉線索告訴賈某，讓其檢舉爭取立功，賈某檢舉后經查屬實，那賈某其后的檢舉是否構成立功？

 

此種情況屬于線索贈送。關于司法實踐中較多的是看守所內聽其他在押人員講到某犯罪情況后向管教檢舉反映。另外，還存在線索交易，如殺人罪犯將另一所犯命案告訴一貪污犯，以求其照顧子女家庭；線索買賣，如將檢舉線索開價，重大線索價格高，據有關學者調查，買賣立功的市場行情為：一般的立功買賣價約5萬元；重大的立功買賣價約8萬元 ；暴力脅迫獲得線索；親友違規傳遞線索；犯罪分子利用職務之便獲得線索等。對于這些來源獲得的線索經查證屬實，是否能夠認定檢舉人立功？實踐中意見不一。有人認為，線索應不問來源，沒有必要設置界限，只要是檢舉查證屬實的，對國家社會有益的，均可認定立功；有人持相反意見，認為線索來源也要公正合法，更不能違背道德底線，應當審慎認定。筆者則認為線索來源必須正當，道聽途說獲得線索、贈送的線索屬于正當，而交易、買賣、暴力脅迫、違規傳遞獲得線索屬于不正當。理由如下：

 

1、立功線索經濟化、市場化是對立功制度的褻瀆。交易、買賣立功違背了刑法內部的公序良俗。國家為犯罪分子"架設后退的黃金橋" ，并非為了讓某些人收取"過橋費"。立功線索經濟化意味刑法經濟化、刑罰經濟化，這與刑法是公法的本質背道而馳。

 

2、立功線索明碼標價違背人人平等的原則。以錢贖刑，犯罪分子將因經濟水平的不平等而同罪異罰，違背了法律面前人人平等的原則。

 

3、立功線索的正當取得是維護程序正義、促進實體正義的重要體現。有學者認為，立功不以悔罪為要件，線索的不正當取得不能作為否定立功的理由。而筆者認為不正當來源線索不能予以認可，因為非法手段取得的證據尚不能使用，那么非法來源的立功線索又何嘗不是"毒樹之果"呢？

 

4、不利于犯罪分子改造。暴力脅迫、違規傳遞獲得的立功線索本身帶有犯罪分子的主觀惡性和投機思維，認可這樣的方式等于促使他們規避法律，不利于犯罪分子教育改造。

 

--界限思維一：功利不能過分觸犯正義

 

上述案例表明：立功仍然要在正義的框架內進行。美國18世紀著名民意代表約翰·迪金森曾說："我們所需要的不只是一個具有確定的一般性規則的制度，我們還需要該制度中的規則是以正義為基礎的，是以對人性的某些要求和能力的考慮為基礎的。否則這個制度就會不可行，而且由于它違反了根深蒂固的判斷傾向和標準，所以它會不斷地被人們所違反，進而它也不可能提供準確性，這種準確性正是該制度存在的理由。" 一方面，刑法的最終目的是實現正義，立功制度的設計理所當然是為這一目的服務的，也就是說其依賴的功利主義基礎根本上是為了早日實現正義。如果在立功行為中存在不正義的因素，無疑與立功設計的目的自相矛盾。如此認定立功成立，就將功利主義色彩演化為"急功近利"。另一方面，刑罰的功利性淵源之一是道德規范，道德規范要求刑罰遏制作為最嚴重的道德惡行的犯罪的發生，以維護良好道德秩序，如果把不道德的因素存于分配刑罰的時候，無異于監守自盜。

 

有人可能提出，既然立功制度的先天缺陷之一即為犧牲被害方的利益，已經對正義有所損傷，有談何立功表現中的非正義？筆者認為，立功制度設立是國家對正義和功利之間做出的選擇，在長遠角度看利大于弊，但是如果制度運用過程本身還要存在非正義因素，等同于正義完全獻身于功利主義，那么真正所起的社會作用就是負數，就所謂因小失大。"正義是社會制度的首要價值,正像真理是思想的首要價值一樣。" 因此要守住正義底線。

 

【例4】趙某因盜竊電纜被刑事拘留后，交代電纜賣給武某的事實，公安機關由此抓獲武某等人。趙某是否構成立功？

 

該例涉及到連累犯的概念。連累犯是指在犯罪構成上以基本犯的相關人或物為犯罪對象的一種事后幫助型犯罪。該例屬基本犯揭發連累犯，基本犯能否構成立功？筆者認為，基本犯依靠連累犯的幫助使得犯罪的不法性得以延續，事后的連累犯幫助行為同樣在基本犯的行為過程中，事后行為與連累犯存在對應，基本犯應當一并供述連累犯的事實，屬于應如實供述的范圍，本例中不應認定立功表現。

 

反過來講，連累犯揭發基本犯的情況，例如同某交代了楊某等人搶劫致人死亡后為他們提供藏匿地點的事實，公安機關由此抓獲楊某等人，能否認定立功？筆者認為主要看連累犯的主觀認知，對于窩藏犯、掩飾隱瞞犯罪所得罪犯、無需對基本犯的犯罪事實有明確認識，犯罪構成不包括基本犯的犯罪事實，對基本犯的犯罪事實超出了如實供述范圍。同某的揭發應構成重大立功。

 

回頭再來看上文中的【例1】，此例中章某和崔某是通過QQ聯系槍支買賣的，章某到案后必須對其槍支買賣的過程信息如實供述，包括如何與上家聯系、付款等。因此不能構成立功。

 

--界限思維二：義務不應給予獎勵

 

這是坦白與立功的界限問題。如實交代所犯罪行的全部內容是犯罪嫌疑人到案后的應有義務，法律將給予其有利的認定和量刑。反之，其不如實交代，若犯罪事實有證據證明，則其將承擔不利的法律后果。那么，其是否如實交代存在兩端有利弊的狀況，因此是對等的。而對于在其應當如實交代內容之外的，具有"公安機關根據其交代破獲他案或抓獲他人"這一情節，應予以政策獎勵，認定為立功表現，量刑時也將予以體現。但是，若無此情節，犯罪嫌疑人并不需要承擔不利的法律后果，其沒有損失。

 

此時，把"根據應當如實交代的內容破獲他案或抓獲他人"再認定為立功表現，那無疑是雙重肯定性評價、給予雙重獎勵，也就是說不講不利，講了雙利，破壞了坦白的功利平衡，也顯然混淆了立功獎勵的最初概念?；痉负瓦B累犯相互檢舉揭發認定不同的原因正在于此。再如，公安人員犯罪后檢舉揭發的線索如果來源于原來的職務便利或者屬于本身職權范圍，不能認定立功。但如果線索與職務之間沒有必然聯系，而是作為普通人日常生活中取得，仍然應認定立功表現。

 

【例5】王某2005年因盜竊被上網追逃，2011年到案后寫信給其父親，讓父親規勸2005年盜竊同案犯也是同鄉的錢某自首，最終錢某去公安機關投案，王某行為能否構成立功？

 

關于幫助立功能否認定的問題，諸多學者持相同的兩個觀點：一是所謂立功行為都是親友自行實施的，跟犯罪分子毫無關聯，就不能認定；二是只要本人提供線索信息等，親友幫助立功的，就應當認定。對該例實踐中有不同意見：一種意見認為，雖然行為人是其父親，但如果不是他寫了這封信，那么錢某也不可能歸案，所以王某父親的行為應認定為王某的協助行為，構成立功，第二種意見認為，真正實施協助的是王某的父親，王某雖然有立功的意愿，但是行為過程是由其父親的實施的，完全在其父親的范圍內，立功不能認定。

 

筆者同意第二種意見。理由是立功主體必須具有有效行為。沒有有效行為的不能成為立功的主體。該例中，對錢某的規勸行為都是王某父親實施的，王某沒有起到任何作用，王某寫信與錢某自首之間不存在直接的因果關系，只是對錢某自首行為之前的一個委托而已。假如王某的信中提供了錢某在老家地點、或者描述有效的規勸方法而父親照做等等，那么王某寫的這封信就起到一定的協助作用，可以認定立功。因此，立功的主體必須是犯罪分子本人，在其沒有對立功起到作用的情況下，他人不能代替立功主體身份，使其獲益。

 

同樣類型的案例是甲與同居女友乙均認識買毒人員丙，甲因販賣毒品被抓獲后，讓乙在家中想辦法協助公安機關抓獲丙，最后乙以手機誘騙的方式將丙騙至家中，后丙被成功逮捕。看起來，如果不是甲對乙的指示，丙不可能到案。但是仔細分析發現，甲既沒有提供協助抓獲的方式方法，也沒有向乙提供抓獲丙的其他有用信息，其行為對最后丙的歸案不具有有效性。

 

--界限思維三：價值判斷

 

刑法方法論中的價值判斷就是指法官在刑法適用過程中以一定的價值立場為基點，對刑事法律規范進行理解、評價、補充，形成刑事裁判的大前提，進而得出裁判結果的刑法適用方法。筆者在此所述的價值判斷做縮小的理解，即為在立功認定界限把握時，判斷立功行為價值（【例5】）、結果價值 的有無、大小，要看行為與結果之間是否存在直接的因果關系，最終目的是做到"功獎對等"。在上文的【例2】中，只有王某的揭發行為與犯罪揭露之間存在直接因果關系，陸某的勸導行為不足以構成立功的價值。

 

對立功行為價值考量時不僅需要看行為所起作用大小，更需要將國家社會、被害人、犯罪分子、司法機關四方 的利益整體考量，這樣的價值判斷才不失立功制度的本意。比如協助抓獲的是無刑事責任能力人或者協助抓捕因意外未果，國家社會沒有從中得利，司法機關也消耗了司法成本，被害方心理利益沒有得到緩解，因此不能認定立功。以犯罪分子揭發對自己的犯罪為例，其揭發后國家社會、其自身作為被害人都獲得利益，揭發的價值等同于揭發對他人的犯罪，不認定立功顯然是對整體價值的否定，是不合適的。

 

【例6】王某與陳某因販賣毒品被抓獲歸案，到案后王某在某天上午檢舉揭發了朋友李某販賣毒品一事，下午陳某同樣檢舉揭發了李某此事，后依據二人檢舉材料查證屬實，二人的立功情節如何認定？

 

筆者認為在二人的檢舉材料對公安機關的查證具有相同作用的情況下只能認定王某構成立功。有人認為，如果王某不檢舉，陳某的檢舉同樣能夠揭發犯罪。其實不然，立功的功利主義基礎就是為國家充分打擊犯罪，爭取最大社會利益服務的。如果檢舉揭發不具有及時性，那就失去有效的意義。如果對二人的檢舉行為作相同的肯定性評價，那無疑會造成檢舉時效的混亂。因此，"先立功者受獎"的時間界限是有必要的。當然，時間界限的前提是效果，如果先檢舉者未對查證起到作用，而依據的是后檢舉者的內容，那就另當別論。

 

實踐中存在時間上非先后，而是同時檢舉，又如何判別呢？比如檢舉材料共同簽名等。在這種情況下，必須杜絕"共同立功共同受獎的恩惠思想"。因為共同簽名必有其原因。應查明實際提出檢舉揭發的犯罪分子并對其認定立功。對于為求共同立功而主觀上有意阻礙辦案單位導致無法查清的，應體現司法嚴肅性，均不認定立功。目的是防止"牢頭獄霸"行為從中漁利。

 

--界限思維四：渴望立功的人必須承擔風險

 

上例的特點是立功行為過程出現了意外。當作為需求方的國家提供優厚的法律獎勵時，犯罪人作為供求方本身存在求輕量刑的本能渴望，由于掌握了他人的犯罪事實或犯罪線索，具有先天滿足國家需求的優勢。但是立功存在風險，風險不能讓國家社會、司法機關來承擔。刑事法官可能有同情分，往往念在犯罪分子有立功的意愿，有檢舉或協助行為，由于意外原因沒有實現最初期望的立功結果，把同情分打在他們身上。筆者認為，風險自然由渴望立功的人來承擔，因為風險不在司法機關的控制之中，立功本身就有機會主義色彩，誰也不能保證結果如何，如果是國家社會、司法機關來承擔風險，那么渴望立功的人是百分百的中獎率。因此，出現比別人后檢舉、協助抓捕未成功等意外情況只能由他們自己承擔不利的后果。再者，風險同時也可能轉化為利益，比如有這樣一個例子，甲協助抓捕販毒分子乙期間，在公安控制下進行電話聯系時得知對乙還要販完多少克再來，公安機關掌握克數上升，使得乙升格為重大犯罪嫌疑人，這種協助抓捕過程中獲知的犯罪事實，也應用來評價協助行為的價值大小，這種利益不能歸于司法機關。因此渴望立功的人來也可能享受利益。

 

綜上，筆者歸納反思的四種思維不能盡涵在非典型立功情形認定中應有理念，但是期望能夠促使界限回位，從而遏制功利主義的擴張。

 

五、結語

 

立功制度的設計目的是最終實現正義，不適當地擴大認定界限、過分運用刑罰的寬宥，屬于急功近利，必將影響司法良性進程。筆者再次強調，"法律是理性的命令"，理性的法律更應關注正義、公正、公平，而不是將功利置于首位。