論文提要：

 

行政合同作為一種柔和的、富有彈性的行政管理方式在實踐中被人們廣為運用。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，并且我國也未對行政合同作出具體的立法規定，但當前行政管理領域充斥著政府采購、土地承包租賃、公用征收補償等各種類型的行政合同。行政合同的廣泛運用，與行政合同理論研究的相對滯后，與行政合同立法處于空白狀態，與行政合同司法救濟模式缺失等問題，存在矛盾和沖突。因此，透視行政合同現狀，明確行政合同性質，構建行政合同救濟機制，是行政法目前亟待解決的問題。本文試圖根據對行政合同性質的粗淺分析，引出對行政合同司法救濟機制的初步構想。全文共7700余字。

 

行政強調優益權與控制，合同則強調平等與合意，看似水火不容的二者，但是在現代行政法律制度中二者卻結合了起來，構成了行政合同法律現象和法律制度。在實踐上基于現代政府職能的轉變及行政民主化在我國的呼聲漸高，行政合同作為一項有效的行政行為方式已越來越多的出現在各領域。目前，理論界對行政合同性質論點諸多，未達成一致，從而造成實踐中對行政合同的界定與處理的混亂。認識源起上的混亂，法律規定的缺失，直接導致了行政合同救濟機制的薄弱，而救濟的薄弱，讓這一本來有利于行政推進、改善政民關系的行政模式備受詬病。筆者搜集到兩起案例，可明確呈現出這一現狀：

 

案例一：F市C區Z街道辦事處需征用H經濟合作社26畝土地，就該事宜，Z街道辦事處與H經濟合作社于2005年12月28日簽訂《用地補償協議》，協議除約定拆遷補償費外，還根據C區政府文件精神以1：1標準置換被征收用地，置換位置安排在F市政府統征土地范圍內的a地塊。協議簽訂后，H經濟合作社依約于2006年1月15日前將被征用土地移交給Z街道辦事處，但Z街道辦事處一直未為H經濟合作社安排置換土地。H經濟合作社將Z街道辦事處訴至F市C區人民法院，要求其履行《用地補償協議》中置換土地的義務。但法院以該案為不平等主體之間的糾紛，不屬于民事糾紛案件為由，裁定直接駁回H經濟合作社的訴訟請求。

 

案例二：2007年11月間，廈門市思明區政府蓮前街道辦事處通知，因湖邊水庫整治需要，國家將征用赤坡山地塊，要求在此經營的企業搬遷，并承諾將按照統一標準進行補償。2008年2月，租用赤坡山民房經營的廈門陽光恒業公司與蓮前街道辦事處、廈門天韻拆遷工程有限公司簽訂《搬遷獎勵協議》。2008年6月12日，陽光恒業公司租用的廠房被法院強制拆除。在此過程中，由于蓮前街道辦事處始終未出示房屋拆遷公告和拆遷許可證，陽光恒業公司認為，按照《城市房屋拆遷管理條例》第八條規定”房屋拆遷管理部門在發放房屋拆遷許可證的同時，應當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布”，蓮前街道辦事處并不是拆遷人，不具有與被拆遷人簽訂搬遷獎勵協議的民事權利能力，其所實施的與拆遷有關的行為只能是具體行政行為；蓮前街道辦事處聲稱本次拆遷有拆遷許可證，卻拿不出任何證據，存在虛構拆遷事實欺騙企業的情形，其行為屬于”行政機關違法要求履行義務”和”行政機關侵犯其他人身權、財產權”。據此，陽光恒業公司將蓮前街道辦事處訴至法院，請求法院確認蓮前街道辦事處所實施的與拆遷有關的行為違法并予以撤銷。思明區法院經審查認為，蓮前街道辦事處與陽光恒業簽訂搬遷獎勵協議是平等主體之間的民事行為，蓮前街道辦事處的拆遷行為并非具體行政行為，陽光恒業的訴請求不屬于人民法院行政審判范圍，法院據此裁定不予受理。[1]

 

這兩起案例具有一定代表性，代表了當前廣泛存在的政府為實現公共利益，征收土地過程中與土地所有人或使用人簽訂的拆遷補償安置方面協議。案例一中原告以民事訴訟形式起訴，要求被告繼續履行合同義務，但法院卻以不屬于民事糾紛為由，駁回起訴；案例二中原告以行政訴訟形式起訴，要求撤銷違法行政行為，但法院卻以不屬于行政訴訟為由，駁回起訴。截然相反的駁回理由，皆源自對該類合同性質的不同理解，但結果卻是相同，原告的權利無法得到救濟。由此可見，為行政合同尋求訴訟救濟出路已是當務之急。

 

一、行政合同訴訟救濟現狀

 

“行政”與”合同”的結合必然具有雙重性質，現行立法中對其進入何種性質的訴訟通道，并無明確規定。而顯然現行的民事救濟程序和行政救濟程序都無法單獨解決所有的行政合同糾紛，導致司法實踐中對行政合同的法律適用都沒有明確的標準。同類型亦或是不同種類的行政合同糾紛，可能被作為民事糾紛，也可能被作為行政糾紛來處理。以拆遷補償安置類協議為例，最高人民法院《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》（法復【1996】12號）中曾經明確，無論當事人是否達成拆遷補償安置協議，只要未經行政機關裁決，當事人都有提起民事訴訟的權利。[2] 但，2005年，最高人民法院再次出臺《關于當事人達不成拆遷補償安置協議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》（法釋【2005】9號），其中又明確”達不成拆遷補償安置協議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理”。兩個司法解釋中的規定雖然存在本質上的相悖，但2005司法解釋并未從根本上否決1996司法司法解釋的效力，不能直接宣告1996年司法解釋的失效。對于拆遷補償安置協議，究竟應以何種訴訟形式，兩個解釋均未根本明晰。類似問題在行政合同救濟領域并不少見，相關文件之間乃至單個規范性法律文件不同條款之間存在諸多矛盾，也使得行政合同的訴訟救濟成為紛繁復雜的亂局。

 

二、行政合同性質探究

 

當前，大致存在幾種觀點：認為行政合同不可能存在，將行政合同混入一般民事合同，即合同論；認為行政合同是行政行為與合同的簡單結合，是兼具行政與合同特征的法律制度與關系，即混合論；認為行政合同是一般行政行為，即行政手段論。上述幾種觀點多少存在偏頗，也是目前實踐中錯誤作法的理論根源。對此，筆者認為行政合同應定性為弱強制性的雙方行政行為。

 

（一）行政合同是一種行政行為，而非民事行為，亦非行政與合同的混合。

 

隨著給付行政的興起，傳統上以命令和強制為特征的行政行為領域已大大縮小，命令、強制已越來越與市場經濟的要求相沖突。政府為了實現行政目標，不得不與相對方協商，勸導其與行政機關一起實現行政目標。相對方出于私人利益的誘惑，也會愿意與行政機關合作，進行協商。因此，將國家和人民之間的關系視為不對等協商，從而否決行政合同存在的可能性，犯了教條主義的錯誤。國家和人民之間的不對等關系不能排除出于各自目的的需要達成協議，而且這并不影響二者之間的關系。

 

目前，行政契約已得到廣泛承認，然而對合同論的否定又招致另一種極端――混合說，將行政合同視為”行政行為與民事行為的混合體，是行政與合同特征兼具的法律制度與法律關系”，這種力求全面的定性卻在事實上造成更多的混亂。在實踐上表現為在行政與合同之間游移不定，無法確定其重心所在，在合同簽訂。履行時作為行政行為，而在救濟時卻又歸入民事合同，同時還造成兩個悖論：

 

1、行政合同中的契約精神旨在在私人利益的引導下激發相對方公民、法人的積極性，實現行政的民主化與效益性，但同時也是以行政目的的無以實現為代價。另一方面，行政合同中的權力因素的擴張性、侵略性，又將導致合同的契約精神被扼殺，行政合同由此變成”披著羊皮的狼”――行政命令。將行政與合同相加，無異于將相悖的契約與行政相互對抗，如此，無論立法者、執法者都會無所適從。

 

2、將行政合同視為兼具行政與合同的特征，造成公法與私法的沖突，行政行為與民事行為的混雜。盡管我國不存在公法與私法的分離，但無論如何，行政行為與民事行為的行為原則與救濟模式是截然兩種概念。

 

無論合同論還是混合論均涉及一種觀點：將行政合同中所具有的私法特征視為行政合同的本質。筆者認為行政合同中的合同因素，只是行政的手段，不是簡單的民事合同，更不能與行政并列，二者是從屬的關系，行政合同由此應定性為純粹的行政行為。首先，從行政合同產生的原因來看，行政合同是作為一種替代命令強制為特征的行政高權行為的更加柔和、富有彈性的行政手段孕育而生的。隨著民主思潮的激蕩和市場經濟的發展，國家任務和機能的不斷變遷，其行政作用由保護國家安全、維護社會公共秩序等消極行政作用向社會保障、公共服務的供給等給付行政作用和積極整備環境、經濟、地域空間等秩序行政方向轉化。為達到這些目的，行政合同與一般強制行為相比更見成效。國家在市場中的作用不斷變化，逐漸演變成市場的宏觀調控者，其調控手段也演變成法律手段，經濟杠桿，用靈活多樣的手段取代了原有的機械的強制命令性行政手段，但最終目標仍是調控市場。總而言之，行政合同之所以在契約經濟中被廣泛運用，是因為其吸收了私法行為的表現方式，從而改變政府的硬漢形象，有利于一些依靠行政命令無法完成的工作順利完成以實現行政目的，由此看來，行政合同性質上仍是一種行政手段。其次，從行政合同訂立、履行的過程來看，行政主體一方處于主導地位，但對方處于從屬地位，二者地位不對等。盡管目前實踐中強調要控制行政權，但行政合同中一方的特殊地位卻不容忽視。行政合同作為一種為了實現行政目的的手段，用于推行行政政策和實行行政計劃，無論是法定亦或是合同中的約定，行政主體與相對方的地位處于不對等狀態，這也是不同于一般民事合同之處。行政合同簽訂、履行中的各項事務、情況的調整、變更等，只能由行政主體把握，因為只有這樣，才能引導契約向著行政契約所預期的特定行政目標的實現方向發展。這也正是行政合同與民事合同不同的重要區別。再次，合同被引入行政領域后，被行政行為的特征所修正，從根本上不同于原有的一般民事合同，最顯著的莫過于合同所強調的意思自治原則在行政合同中受到的限制。對相對方而言，在合同簽訂上，相對方通常是合同的被動接受者，甚至是毫無意思自由；在合同的履行中，相對方的意思表示受到行政主體的監督和指揮，在某些情況下，是在行政主體的指揮下作出意思表示。同樣的，行政主體在行政合同中也不是完全的意思自由，其權力的行使有相當的限制：第一，這種權力只能在公共利益需要的限度內行使；第二，不能變更或解除與公共利益無關的條款；第三，對相對方因變更或解除合同所造成的損失應予以補償；第四，行政主體多方面的變更超過一定的限度或接近一個全新的義務時，相對方可以請求另訂合同。

 

（二）行政合同不同于一般行政行為而帶有弱強制性。

 

強調"弱強制性"，是相較于一般命令性行政行為中行政主體一方與相對方的關系特點而言的。在一般行政行為中，行政主體無須事先與相對方協商，取得相對方的同意。相對方無權拒絕行政主體依法和依職權實施的行為。相對方如拒不履行行政主體的行政命令或行政處理措施，行政主體可以依法強制其履行或依法申請人民法院強制執行。而在行政合同中，行政強制性仍存在，但數量減少，強度減弱，適用強制行為具有嚴格的法律限制和實現約定性，主要表現在以下方面：

 

1、行政主體在行政行為手段上改變了一般行政行為的單方性，采用契約形式。行政主體在執行公務時需要與相對方協商，相互意思表示一致后，才能實施相應行為，從而改變了強制性行政行為中行政主體作出決定，相對方無條件執行的固定模式。在行政合同中，如果行政主體仍然將自己的單方意思表示強加于相對方，在一般情況下會導致違約，侵犯相對方的權益，從而承擔相應責任。行政主體權利受到限制，在合同的履行中必須履行合同的義務，保證兌現其應給與合同對方的優惠和照顧的義務，凡是因行政主體的原因引起合同的變更、解除，從而使相對方受到物質損害的，行政主體有義務根據有關規定和實際損害情況進行賠償或補償。

 

2、行政合同相對方有更多的意思自由。有選擇簽或不簽的權利；有與行政主體商討合同條款內容的權利；有取得報酬的權利；有損害賠償請求權和特權行為損害的補償權，以及不可預見的困難情況的補償權。

 

行政合同的弱強制性實際上是契約精神的體現，是行政相對方地位的提升。可見，行政合同中的私法因素與公法因素的結合并非混合論中所說的機械的結合。行政合同中引入契約精神，導致其強制性的削弱，但這并不影響行政行為的特征。行政法所調整的特定社會關系或者在個案中所遇到的特定問題與民法有著相似性，在這類問題的處理方式上援用民法所表現出來的共同法理，能使這些問題得到比較圓滿的闡釋，并達到滿意的效果。

 

三、行政合同救濟機制構想

 

行政合同復雜屬性導致行政合同糾紛中出現行政、民事兩種不同的法律責任。如單獨適用行政訴訟救濟模式，其僅著重于具體行政行為的合法性審查，無法解決合同雙方因違約事項引起的糾紛；如單獨適用民事訴訟救濟途徑，又不足以追究行政機關濫用行政優益權的"違法行政"責任。對于行政性和契約性艱巨的行政合同，只有在審判模式上兼顧行政合法性與合同合約性，才能夠完整、全面地處理糾紛。因此，應考慮將公法與私法相結合，建立行政和民事并用的雙重救濟模式。

 

（一）行政訴訟程序的運用

 

行政合同與民事合同最大的區別，載于合同中行政優益權的客觀存在。但這種優益權是不是一般所認為的"享有特權"，行政機關是否處于特權地位。筆者認為，首先，行政主體為了達成行政目的，簽訂行政合同，對其而言，保證行政合同的順利履行是其不可推卸的公法義務。從一般行政行為的角度來看，行政合同中行政主體所具有的單方變更權、解除權、監督權、指揮權、制裁權，既是權力、更是義務，行政主體不能隨意拋棄這種權利，更不能違法履行這項義務。其次，行政主體所擁有的權利一般是法定的或是在依法行政的原則下，依正當程序來行使。而所謂的特權，易讓人聯想到"法外特權"、"自由裁量"。目前，立法上對行政主體的優益權規制不足，權利行使的程序不完善，采用特權的理念易滋長行政主體濫用權力的風氣。所以，行政主體的優益權更應理解為一種法定義務，一種保證行政合同所代表的國家公共利益、政策、計劃等行政目的得以實現的公法上的義務。行政合同的訴訟救濟首先要考慮對行政行為合法性的審查，因此，應將行政合同糾紛首先納入行政訴訟程序，解決行政合同合法性問題。

 

1、關于受案范圍。我國《行政訴訟法》將之限定在"具體行政行為"。但最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將"具體行政行為"限定為"單方行為"，從而將行政合同排除在外。而《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中規定的"不可訴行為"卻不包括行政合同糾紛。這些似是而非的規定，使得行政合同糾紛難以名正言順地納入行政訴訟救濟制度。因此，可以借鑒大陸法系國家的經驗，采用司法解釋的形式，補充規定"因行政合同引發的糾紛，均可提起行政訴訟"，據此明確行政合同訴訟的法律依據。

 

2、關于訴訟主體。現行行政訴訟中僅有行政相對方享有訴權，行政主體恒為被告。但事實上，行政合同中，行政主體的優益權并不能完全確保合同的有效履行，當社會公共利益受到侵害，且通過行政優益權無法制止侵害時，行政主體仍有義務對行政相對方的違約或違法行為提起行政訴訟，以保障社會公共利益的安全。另一方面，即便并不同于民事合同是平等主體之間的契約，但畢竟存在合意行為。對于締結或履行行政合同中，相對方有"違約"行為的情況下，如果行政合同爭議未涉及法律賦予行政機關申請法院或者自行依職權強制執行的，剝奪行政機關的訴訟權是不公平的。因此，應建立雙向的原告主體資格，明確行政主體的訴訟資格、起訴條件。

 

3、關于合法性審查。行政合同糾紛的處理，先決程序應經過對行政主體行政合同行為的合法性審查。這種審查包括了行政主體是否合法，即行政主體的簽訂資格以及權限合法，行政相對人符合行政法規定，包括了行政合同程序是否合法，包括了行政合同內容是否合法。

 

（二）民事訴訟程序的運用

 

行政訴訟的判決形式十分單一，主要有確認判決、履行判決、撤銷判決、變更判決、維持判決、駁回原告訴訟請求等六種形式。這種單一的判決形式，難以解決行政合同的"契約性"。正如余凌云教授所說："對于行政機關主導性權利行為以及不履行的行為可以運用行政訴訟的維持、撤銷、責令履行職責等判決形式，同時還要針對行政契約糾紛中效力的確認以及違約責任的處理作出相應的判決。" 在解決行政合法的基礎上，就需要民事訴訟實體和程序的相關法律規范，對合同事實部分進行裁判。正如判例法系的英國，亦或是日本的《行政事件訴訟法》，都采用了將行政合同之訴訟歸入到"實質的當事人訴訟"之中，原則上準用民事訴訟法之規定。在排除存在行政"締約"、"履約"行為違法性的情況下，對因行政合同無效、撤銷、變更、解除以及違約責任產生爭議的，應適用民法規定。人民法院在審理各類行政合同案件時，確認合同無效的，應對合同作出無效判決，且不受原告訴訟請求的限制。考慮到行政合同中，行政相對方沒有單方解除權，如果要解除合同，必須經過行政機關的許可，因此如果行政相對方訴至法院要求解除合同的，就需要賦予行政訴訟解除判決的形式。

 

（三）行政訴訟程序與民事訴訟程序的交叉

 

公權力合法性的判斷，是解決合同和約性的前提，而民事糾紛的判決，又是行政合同效力的延續。在行政合同的司法救濟中，行政訴訟和民事訴訟的界限正趨于模糊，在諸多訴訟環節上，均可設置相互融合，更契合行政合同糾紛解決的訴訟制度。

 

1、關于舉證責任。現行《行政訴訟法》規定：行政主體對做出的具體行政行為負有舉證責任，即實行"舉證責任倒置"原則。但由于行政合同的特殊之處，應設置不同于一般行政訴訟的舉證責任原則。若糾紛是關于行政主體是否存在濫用行政權侵害行政相對人權益的行為，應適用舉證責任倒置，由行政主體對其行為合法負舉證責任，行政相對人不因為舉不出證據證明具體行政行為的違法性而承擔敗訴的不利后果；若糾紛針對的是行政合同雙方當事人是否違反合同約定情況，應適用民事訴訟"誰主張，誰舉證"原則。采用這種多元化的舉證責任分配機制，更契合行政合同復合型的責任組成。

 

2、關于調解機制。《行政訴訟法》中規定："人民法院審理行政案件，不適用調解。"規定的出發點是為了限制行政權力的濫用，防止行政機關假借自身強勢地位迫使行政相對人"就范"。但行政合同具有民事合同的契約自由精神，存在雙方的合意，因此，在審理行政合同糾紛中，完全可以尊重這一合意，適用調解，以促成當事人在合意范圍內達成和解。行政合同訴訟運用和解或調解方法，在于將爭端管理與發展管理結合起來，動員行政主體提供發展資源解決行政爭議，可以有效彌補司法機關因資源有限而無力直接進行利益分配救濟的窘境，有助于在司法訴訟中有效化解矛盾，實現案結事了。但由于行政合同具有公益性，調解的范圍應有一定限制，只能就行政合同內符合民法調整的內容進行調解，例如征地補償協議中，當事人只能針對安置條件、補償等民事權益進行調解。

 

 

  


[1] 羅君應、梁建華：《行政合同與民事合同的區分標準--從兩案例說起》

[2] 呂國華：《最高人民法院關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復是否繼續有效的淺析》，載于http:www.66law.cn