【摘要】在現代高新技術發展日新月異的知識經濟時代，商業秘密越來越受到重視，作用也越來越大。商業秘密的保護也成為我國司法保護的新熱點。我國入世后，《與貿易有關的知識產權協議》（簡稱ＴＲＩＰＳ）中的有關商業秘密保護條款對我國具有約束力。因此，文章結合ＴＲＩＰＳ和國內法有關規定，準確把握商業秘密的范圍和特征，對國內保護商業秘密的法律制度進行解析，并對商業秘密的立法保護提出建議。

 

 

關鍵詞:商業秘密  法律保護  商業秘密保護法

 

 

一、商業秘密的認定

 

對于什么是商業秘密，目前世界各國及相關國際組織尚未取得統一認識。在各國及國際組織的法律文件關于商業秘密和范圍的諸多規定中，商業秘密和范圍可分為廣義和狹義兩大類。狹義的商業秘密通常限定為工業適用技術，即僅限于工業目的，用于工業生產的技術知識。如設計圖紙、工藝流程、配方、公式、生產數據等。廣義的商業秘密一般泛指工業、商業和管理三個方面的秘密信息，包括工業技術、商務、管理、財務或其他性質的秘密知識和經驗。[1]事實上，從當前社會和國際經濟貿易發展的現狀來看，狹義的商業秘密的保護范圍過于狹窄。因此，我國采用了廣義的商業秘密。

 

（一）商業秘密的范圍

 

關于商業秘密的內涵，世界各國有著各種不同的解釋。世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》（ＴＲＩＰＳ），將其稱為"未公開信息"。美國《不正當競爭重述》，將其定義為"能被應用于商業活動或者其他事業中，并具有提供現實或潛在的經濟優勢的足夠的價值和秘密性的任何信息。" [2]。日本《不正當競爭防止法》將其定義為"對于商業活動有用的產品制造方法，市場行銷策略或其他技術或企業信息，這些信息必須以秘密方式保守并且不易為一般公眾所知。" [3]。《中華人民共和國反不正當競爭法》將商業秘密定義為"不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。"國家工商行政管理局1995年11月發布實施的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》把技術信息和經營信息規定為"包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標投標中的標底及標書內容等信息"；在ＴＲＩＰＳ第7 節中，把商業秘密的范圍規定為一切符合條件的"未披露的信息"。可見，我國《反不正當競爭法》關于商業秘密的范圍的表述雖與ＴＲＩＰＳ的表述不同，但其內涵和外延基本與之一致，體現了廣泛性的要求。技術信息是指人們從經驗或者技藝中得來的，能在實踐中特別是在工業中應用的技術信息、技術數據或技術知識。它是人們腦力勞動活動的產物，是商業秘密的重要組成部分。一般可以包括研發戰略、技術方案、工程設計、電路設計、制造方法、配方、工藝流程、關鍵算法、技術指標、計算機軟件源程序、數據庫、研究開發記錄、技術報告、測試報告、檢測報告、實驗數據、試驗結果、圖紙、樣品、樣機、模型、模具、操作手冊、技術文檔等。經營信息是指一切與經營活動有關的經驗總結、信息知識。主要是指具有秘密性質的經營以及與經營密切相關的情報和信息。具體又可以分為：市場信息，如客戶名單、分銷網絡、銷售價格、行銷計劃、廣告策劃、競爭策略等；采購信息，如采購渠道、進貨價格、供應商名單等；管理信息，如管理的模式、方法、經驗等；其他還有財務信息、人力資源信息等等。[4]

 

（二）商業秘密的特征

 

　　1、秘密性。秘密性即"不為公眾所知悉"，這是商業秘密最核心的特征，是商業秘密維系其經濟價值和法律保護的前提條件。商業秘密理所應當處于秘密狀態，以此來維護它的價值，如果其內容為公眾所知悉，其固有價值就有可能喪失殆盡，它也就不成其為"商業秘密"了。這一點與專利有根本區別。專利是以公開技術來換取法律保護的壟斷使用權，而商業秘密的權利人是依靠其自身采取的保密措施來達到其對技術信息和經營信息的壟斷控制權，以維持其在競爭中的優勢地位。[5]秘密性是商業秘密的本質特征。

 

　　2、價值性。價值性即商業秘密能為權利人帶來經濟利益。國家工商行政管理局在《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中對商業秘密的價值性解釋為："本規定所稱能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。"在ＴＲＩＰＳ第39條中規定為"由于是秘密而具有商業價值"。可見商業秘密應當具有經濟價值，不具有經濟性的信息，不屬于商業秘密。商業秘密的經濟性也是保護商業秘密的根本原因。正是由于商業秘密能給人帶來經濟利益，才會出現商業秘密的侵占和爭奪。侵犯商業秘密行為的背后，是經濟利益的驅動。商業秘密的價值性不僅包含現實的價值，還包含潛在的價值。商業秘密的價值性不僅體現在能為權利人帶來經濟利益，還體現在它的使用能夠給權利人帶來競爭上的優勢。因此，商業秘密不僅包括成功的經驗，也包括失敗的教訓。[6]

 

3、保密性。保密性即權利人主動對技術信息和經營信息采取了合理的保護措施。這些措施包括訂立保密協議、建立保密制度、采用保密技術、運用適當的保密設施裝置以及采用其他合理的保護方法。有關保護措施應當是明確、明示的，并能夠具體確定本單位所擁有的技術秘密的范圍、種類、保密期限、保密方法以及泄密責任。世界知識產權組織解釋"合理保密措施"的判斷因素為：考慮（權利人）努力的程度、保持秘密信息的花費、信息的價值以及他人通過合法方式取得該信息的難易程度。目前的司法實踐對這點的要求普遍比較寬松，只要權利人能舉出一點保密措施的證據一般都能認定為采取了保密措施。權利人是否采取合理的保護措施不僅是技術信息或經營信息能否成為商業秘密的條件，也是尋求法律保護的前提。 

 

二、我國有關保護商業秘密法律制度的解析

 

目前，除少數國家和地區通過專項立法對商業秘密加以保護外，世界上大多數國家和地區都通過民法、反不正當競爭法以及刑法等有關條款予以保護。我國現在還沒有針對商業秘密的保護問題專門立法，對商業秘密的保護是通過《合同法》、《勞動法》、《反不正當競爭法》和<刑法》的有關規定來實施的。

 

（一）《合同法》對商業秘密的保護。通過簽訂合同，在合同中加人保護商業秘密的條款、用于約束合同當事人。這種保護商業秘密的方法目前被很多國家所認同。此方法對于那些既想促成合同交易而又擔心在合同訂立和履行過程中不得已泄密的情況來說，是非常有效的一種解決問題的方式。《合同法》第43條規定:"當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當的使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。"從該規定可以看出《合同法》明確了與持有商業秘密的主體簽定合同的對方當事人享有保守商業秘密的義務，如果對方當事人未經許可而泄露或使用該商業秘密，應承擔相應的損害賠償責任。

 

（二）《勞動法》對商業秘密的保護。現實生活中在用人單位任職的勞動者知悉和了解商業秘密的機會是最多的。在市場經濟條件下，隨著人才流動頻率的提高，對企業的高層管理人員和知悉商業秘密的人員在另行擇業時所引發的商業秘密流失現象出現了。如何避免這種現象的發生，我國《勞動法》對此做出了相應的規定。我國《勞動法》第22條規定:勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。第102條規定:勞動者違反勞動合同中的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》也明確了職工違反合同約定或保密要求、侵犯商業秘密給權利人造成損害時的損害賠償問題。

 

（三）《反不正當競爭法》對商業秘密的保護。這是當前保護商業秘密的最主要的法律形式。《反不正當竟爭法》將商業秘密的行為列為不正當竟爭行為，對商業秘密的定義及侵犯商業秘密的行為手段進行了規定。該法認定侵犯商業秘密的不正當競爭行為有三種情形:以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;披露、使用或者允許他人使用上述手段獲取權利人的商業秘密;違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。此外，第三人明知或者應知以上違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。這樣的規定彌補了上述三種情況的不足，有利于全方位的保護商業秘密。《反不正當竟爭法》從保護公平競爭、制止不正當竟爭的角度，將侵犯商業秘密的行為作為不正當競爭行為予以禁止，是對我國知識產權法律制度的補充。

 

（四）《刑法》對商業秘密的保護。《刑法》明確規定了對于侵犯商業秘密的行為，給商業秘密的權利人造成重大損失的，是侵犯商業秘密罪。從而對商業秘密的所有人和合法使用人，提供了比較充分和全面的刑事保護手段。對侵犯商業秘密的犯罪行為，規定了嚴厲明確的刑事懲治辦法。加大了對商業秘密的保護力度

 

三、盡早制定《商業秘密保護法》

 

    上述我國現有法律對商業秘密的保護畢竟有限。與國際上相比，我國還須盡快制定《商業秘密保護法》。

 

   （一）制定《商業秘密保護法》的必要性

 

1、制定《商業秘密保護法》是保護商業秘密的重要性所決定的。隨著知識經濟的來臨，包括技術和管理在內的知識信息在社會生活中扮演著越來越重要的角色，經濟發展中的技術和管理含量越來越大，其中商業秘密的財產價值和社會價值也越來越大，侵犯商業秘密的現象也會越來越嚴重，商業秘密糾紛也會越來越多，因而建立一套完善的商業秘密保護制度的意義越來越重大。通過制定專門的商業秘密保護法，是完善商業秘密保護制度的重要選擇。

 

 2、制定《商業秘密保護法》是商業秘密保護制度必須向系統化和綜合化方向發展的客觀需要。盡管《反不正當競爭法》對侵犯商業秘密行為的規納已比較系統，但商業秘密保護制度遠不止這些內容。迄今為止，我國商業秘密保護的規定還散見于各種法律、法規、規章之中，呈支離破碎狀態。而且，由于立法先后的不同，對商業秘密保護的認識不一致，致使一些法律規定不但在用語上不盡相同，在內容上也有不協調之處，這種狀況對于商業秘密保護是不利的。此外，《反不正當競爭法》對商業秘密的保護是從禁止不正當行為的消極角度著眼的，缺乏對商業秘密權屬的確定等積極保護制度，且侵犯商業秘密作為不正當競爭行為中的一種，《反不正當競爭法》也不可能單獨對其作出全面的救濟規定。因此，《反不正當競爭法》對商業秘密的保護雖然比較重要，但畢競有限。鑒于上述情況，制定專門的商業秘密保護法，對于整合現有的有關法律規定，建立完善的商業秘密保護制度，促進市場經濟的健康發展，都具有重要的意義。

 

    （二）對商業秘密立法的幾點建議

 

1、總體上要加大對商業秘密的法律保護力度，擴大對商業秘密的保護范圍。

 

2、對于現有商業秘密的法定含義需要重新進行科學的界定，并且能更加明確地規范對商業秘密尤其是高新技術商業秘密(包括網絡)的認定標準和侵權認定標準。

 

3、對于勞動合同與商業秘密保護協議、競業禁止義務等問題，應引入競業避止制度，并從立法上就競業避止的法律效力、適用對象及其約定內容作出明確規定。并且，對侵犯商業秘密的法律責任必須加大。

 

4、在程序法上，最高人民法院可出臺有關司法解釋，專門對在商業秘密侵權訴訟中諸如原、被告雙方舉證責任的分配、損害賠償金額的計算標準、有關保全措施的設立和特別訴訟時效制度(1年)等進行規定。

 

5、對于國外先進、成熟的相關法律制度，應求同存異、取長補短，特別是某些在國外已取得卓有成效的方面應直接導入。比如，對于侵害商業秘密行為的法律救濟方法中美國法上的"禁令制度"、[7]德國民法上和WIPO的《反不正當競爭示范法》中"重大過失"術語[8]、引入第三人侵權制度，便于與善意第三人相區別；WTPO的《反不正當競爭示范法》第6條對于商業秘密的侵害行為的例示規定；我國《反不正當競爭法》中，權利人及侵權人均被定論為"經營者"，而相當多合法持有商業秘密的人并非經營者，而TRIPS中所提商業秘密的"持有人"保護范圍比"經營者"會更廣，也應加以引入.

 

6、商業秘密保護立法要考慮保護商業秘密與保護公眾利益的平衡。應考慮到在某些情況下（如國家和人民的利益受到嚴重損害時），非商業秘密所有人有意公開"商業秘密"是應當受到保護的，可作例外規定.

 

7、在合同、 協議、約定、規定等沒有明確規定保密問題的情況下，是否一律視為沒有采取保密措施呢？外國法律和實踐中一般都有明示的保密義務和暗示的保密義務之分。在我國，是否也有暗示的保密義務問題。商業秘密法中對其應有必要規定。

 

8、在我國正向市場經濟過度的過程中，因各種原因引起的職工退休、退職、離休、離職、跳槽、借調、調動工作等已導致相當數量的商業秘密流失現象，應當引起我們的重視。在制定商業秘密保護法的同時也注意制定和完善相關法規和規章。

 

 

 

參考文獻:

 

[1]鄭成思.知識產權法[M].北京:法律出版社,1997.

 

[2]劉春田.知識產權法[M].北京:中國人民大學出版社，2000.334.

 

[3]趙秉志.侵犯知識產權犯罪研究[M].北京:中國方正出版社，1999.255.

 

[4]唐大江.論商業秘密的范圍和構成條件[J].廣東工業大學學報:社會科學版，2002.

 

[5]呂鶴云.商業秘密法論[M].湖北:湖北人民出版社,2000.

 

[6]唐大江.論商業秘密的范圍和構成條件[J].廣東工業大學學報:社會科學版，2002（3）：65-67.

 

[7]禁令制度是美國《侵權行為法第一次重述》第757條及《統一商業秘密法》第2條、第3條規定的對侵害商業秘密行為的法律救濟制度，即賦予商業秘密所有人請求發布禁令、損害賠償等積極作為的權利。法律通過禁令禁止被告泄露和使用，以保護該商業秘密。

 

[8]德國民法WIPO的《反不正當競爭示范法》規定的重大過失是指顯著地欠缺善良管理人的注意，相當于故意。