摘要：復仇的觀念和習慣盛行于原始社會和古代社會，現代人則已經習慣于用現代法律作為處理糾紛或爭端的適當解決方式。但法律沒有消滅復仇，而只是疏導了復仇。從復仇到法律，具有連續性，也具有對立性。本文試圖從博弈論的角度，以法律經濟學來解釋從復仇到法律的演變過程和分別產生的合理性。最后結合恢復性司法，來探討現代社會中法律與復仇的復雜關系。

 

關鍵詞：復仇；法律；博弈論

 

一、前言

 

邊沁曾經評論復仇道，"在物種當中，在與個體當中一樣，激情時代處于理性時代之前，憤怒與復仇已經指導了最早的刑事法律。"這一評論僅僅是強調復仇之非理性或原始性的諸多觀點之一。事實上，關于復仇乃為非理性或原始性的看法已經成為諸多法律發展階段學說的基本觀點。然而，本文恰要從博弈論角度說明復仇也是一種理性行動機制，從復仇到法律的演化也是人們隨著群體社會和制度文明的發展做出的理性選擇。

 

復仇與法律這個命題，眾多學者都進行過各領域的研究與解釋。波斯納在《法律與文學》中對復仇制度作了專題研究，但其主要是以經典文學文本為依據研究作為法律原形和文學類型的復仇；蘇力在《復仇與法律》中亦以《趙氏孤兒》這一傳統喜劇為材料，從文學文本看法律制度變遷，其相較而言把研究對象轉向了中國背景但仍顯得拘泥于文學素材；明輝、邁克爾·達爾比等其他中外學者的論著更偏向于歷史研究而忽視了法學研究，或只是法律傳統的解讀而缺乏獨特的法學視角，使得研究更像文獻的梳理而沒有理論的貫徹。本文試圖對復仇到法律的演變進行法律經濟學的分析與解讀，證明復仇與法律這兩種社會機制都是制度與制度之下理性人的博弈結果。經濟學的前提即是假定任何人都是制度背景下的趨利避害的有限理性人。本文所關注的問題是，復仇到法律的演變究竟蘊含著一種什么樣的邏輯？具體而言，面對侵害行為早期社會中的人們為何選擇了復仇？后來為什么要節制復仇？為什么會出現代替私人復仇的公權力刑罰？運用博弈論這一工具，筆者試圖描述學復仇的產生，并用經濟學來解釋從復仇到法律演化的過程及原因。

 

二、   從任意復仇到節制復仇

 

  蘇力將報復界定為受侵犯的生物個體出于生物本能對于侵犯者的抗爭和反擊，包括自衛和復仇。復仇是有意針對先前的侵犯行為但滯后發生且往往有詳密計劃和安排的報復性行為。霍姆斯就曾直截了當地說，法律起源于復仇。在談到責任的早期形式時，霍姆斯說，"我的目的是要展現現代法律所說的責任的各種形式均源自普通的復仇背景。……它所展示的是這些責任的形式起源于一種道德基礎，起源于一種有人應受責罰的想法。"很明顯，霍姆斯運用實證分析法試圖證明責任起源于復仇。而復仇實際上又經歷了從任意復仇到節制復仇的發展。

 

我們從博弈論的角度，可以把復仇的產生原理以下圖博弈樹的形式展示：（數字皆為虛指，以便比較，左為成本，右為收益）

 

                                             第一步：侵犯人行動

 

不侵犯        侵犯

 

 

0,0                                 第二步，被侵犯人行動

 

報復            不報復

 

50, -100

 

第三步：侵犯人行動

 

反報復        不報復

 

 

-150,-200       -100, -100

 

博弈中，每個行動人的行為由成本和收益兩方面構成。成本包括付出的時間、精力、不可預知的風險等，收益包括既得利益、未來收益即預防、阻止未來侵犯所得的利益以及補償收益即填補損害的利益（精神方面亦含在內）等。如圖所示，如果侵犯人采取了侵犯行為，被侵犯人不采取報復行為則必然遭受損失，而若采取行為，則必雙雙受損。在此后，原先的侵犯人不論是否采取反報復行為，都將受損。故反推至第一步，對侵略者來說這里有兩種情況，一是他知道一旦受害者受到攻擊就會報復、根本不重新分析成本收益，另一種是他知道受害者會估量報復的淺層成本和收益、對每個侵略活動作出"理性的"回應；相比之下，前一種情況會更有效地遏制侵略者的侵略。應當肯定，這種毫不動搖的報復政策成本會更大，但收益也會更大，因為，一旦侵略行徑發生，報復就會發生，并且不論風險和其他費用。但事先看來，這種政策的收益也許會超過其損失。在多次博弈的前提下，博弈者的唯一最有效的戰術就是針鋒相對，對于任何不合作都予以堅決的懲罰，但不加大懲罰。在這場博弈中可以選擇的唯一真正有效制止和防止侵犯的戰略就是，潛在的受侵犯人必須令潛在的侵犯人確信，如果他膽敢侵犯，受侵犯者將不惜一切代價地予以報復，侵犯者必定將受到同樣嚴厲的懲罰。我們的基因構成中的復仇成分一直都是鎮懾侵略行徑的一個重要因素。核威懾就是以下面這樣一個信仰為前提的，即一國領袖即使在實施報復也不可能獲得任何實在收益的情況下（即該國完全被摧毀）也仍然會進行報復。由此，我們可以說復仇是初始社會背景下所能做出的理性制度選擇。

 

人類社會早期存在的任意復仇所體現的是一種具有懲罰性質的正義觀,在此意義上,有學者將其稱為"通往正義的復仇"。事實上,在缺乏得到普遍認可的司法機構和法律規則的情況下,人類早期部族之間的互動行為是由最原始的自然法則來調整的。對于一個部族向另一個部族實施的行為,后者會作出相同的回應,當然這也要受到他們之間力量對比的制約。在實施任意復仇的早期,并不存在約束受害人行為的法律控制,根據復仇習俗,懲罰侵害人的程度是由受害方自行裁量決定的。一般而言,盡管其程度沒有受到限制,但受害方所實施的復仇應當與侵害同屬一類行為。換言之，早期的復仇規范要求的是"同態復仇",而沒有強調"對等復仇"。除了沒有限制復仇的程度外,任意復仇還有另外一層含義,即有權實施復仇的主體并不僅僅限于受害人本人,其家族甚至部族中的任何成員都有權實施復仇,復仇權并不專屬于特定的個人,復仇對象也不限于特定的個人,這是團體連帶責任機制在復仇實踐中的體現。由于沒有固定規則限定復仇的程度,并且復仇的主體數量甚多,因而"如何復仇"以及"復仇到什么程度"就完全取決于受害人所在部族的意志和力量,這很容易使得復仇的程度時常因受害方的自衛本能和主觀偏見而加劇,從而導致過度復仇。因此, 從威懾策略的角度來看,早期社會中的復仇是一種理性的選擇。復仇的功用不在于彌補傷害,而在于避免再受傷害。

 

隨著群體社會的發展，復仇有了節制的必要，也有了節制的可能。群體擴大使得沖突的范圍和程度都大大升級，任意復仇導致的危害也越來越需要控制。故群體擴大使得群體中產生了新的、就獲取和平和安全而言成本更低因此是更有效率的制度。于是，相關規則逐漸明確復仇內容和程序,著重強調了懲罰力度的客觀標準,并且切斷了復仇程度與當事人之間親疏關系與力量對比的關系。可見,在節制復仇機制中,相關規范一方面認可了復仇是重建均衡秩序以及滿足受害人需求的適當手段,另一方面則以"對稱性"嚴格限定了復仇的程度。這些規則不但起到了威懾侵害行為的作用,而且最大限度地減少了對立團體之間產生世仇的風險。通過排除早期復仇實踐中存在的自由裁量因素,同態復仇法在傷害和復仇之間確立了一個固定的比例標準,這就使得侵害人完全清楚自己將會受到什么樣的懲罰,同時也保證所有的侵害人都受到同等對待。申言之,這種規則有利于給各方當事人一個明確的預期,并且在很大程度上能夠避免過度復仇和循環復仇,從而減少勞動力和社會財富的無謂損失。通過這種演變,同態復仇法后來就逐漸將報復懲罰的對象限定為侵害人本人。概括而言,在節制復仇階段,出現了明確界定復仇者和復仇對象的規則,復仇權屬得以明確,這為侵害人和復仇者之間達成交易創造了費用更低的條件。畢竟,在任意復仇階段，復仇權屬不確定的情況下,侵害人為達成交易而尋找潛在復仇者并與之進行談判、討價還價的費用是非常高的,以至于雙方達成交易的可能性微乎其微。為避免過度復仇和世仇的發生,復仇規則在遵循"同態原則"的同時,引入了"對等原則"對懲罰程度加以限制;與此同時,復仇規則排除了因受害人個體需求而異的懲罰自由裁量權,固定比例復仇由此也就成為了正式機制的常態要求。從任意復仇到節制復仇，是人們為了減少復仇成本而做出的優化選擇。

 

三、   從復仇到法律

 

波斯納在其經典名著《法律與文學》中寫道，"法律根植于復仇在一些法律原則和程序上留下了印記，也表現在類似于校正正義和罪罰相適應這些貫穿法律始終的原則上。即使在今天，復仇的感情仍然在法律的運作中扮演著重要角色"。波斯納認為，刑法和民法中的侵權都跟根植于人類的復仇本能。復仇的意義和功能都是社會的：復仇實際是一種社會制度，是一種高度分散執行的社會的制裁制度或控制機制。如果不是--一種近代的觀念--把法律等同于集中化使用的合法政治暴力，而是強調法律作為普通規范的特點以及維護社會秩序的功能，則完全可以視復仇為廣義的法律制度的一部分。這是復仇可以演化為法律的可能，而復仇演化為法律的必要則是因為復仇的非積極性和法律的經濟性。

 

復仇的衰落源于其不經濟性：

 

首先，復仇本身具有極大的不穩定性。即使任意復仇進化到節制復仇，復仇的程度仍然難以與侵犯的程度實現對應。其一是因為復仇是以人的生物性作為基礎的，復仇可能由于生物沖動而過度，也可能隨著時間的拖延和血緣的疏遠而淡化，難以保證其實現。依賴復仇取得正義可能會產生過多的懲罰，也可能產生過少度的懲罰。其二是因為復仇可能把責任強加給氣質上不適合承擔這種責任的人，這同正式的司法體系不同，正式司法體系的工作人員--法官、警察、檢察官等等--是自愿選擇自己職業的全職人員。其三是因為復仇者是自己案件的裁判者，他對正確和錯誤的判斷可能更傾向于自己的一面，在不存在侮辱的時候也能感覺到侮辱，或者認為，出于維持可信性的目的，他必須用最大的惡意來解釋對自己的所有傷害。這樣，私人執行的復仇就難以保證穩定和對應。

 

其次，以簡單復仇方式處理懲罰問題有嚴重的缺陷或無效率。即使節制復仇一定程度上控制了過度復仇和循環復仇，建立在生物基礎上的復仇體系鼓勵無法平息的憤怒、心懷怨恨和對自己敵人的仇恨。它無法從根本上結束糾紛，情緒的傳播容易使使社會關系長期處于不穩定的狀態中。因為復仇司法體系沒有調查和判斷的機制也無法解決證明問題。此外，家庭內部的謀殺會給家庭成員復仇之責任體系帶來嚴重問題。

 

再次，復仇阻礙社會的發展。建立在英雄主義規范以及用暴力維護個人榮譽基礎之上的社會秩序不具有穩定性。同時，復仇妨礙勞動力的專業分工，此外這會削弱大的社區，復仇倫理還使大規模的協作很難實現。

 

伴隨者公權力體系的發展和壯大,嚴重的侵害行為逐漸不再被定義為純粹針對個人的侵害,社會公共秩序作為受害客體被納入了法律框架,公權力本身也成為了受害方,同樣需要對侵害行為做出反應。于是,古老的私人復仇實踐就在公權力體系中找到了一種更為"文明"的存在形式---刑罰。這樣,以社會公共秩序為界,侵害行為被區分為了民事侵權和刑事犯罪;針對民事侵權的復仇權歸屬私人,針對刑事犯罪的復仇權歸屬國家。相應地,侵害責任的形式出現了民事賠償與刑罰的分野。法律的發展根本上源于其經濟性：

 

首先，法律成本更低。由于法律是一種國家意志，它的實施就由國家來保障。法律借助于國家權力和國家機器，以國家強制力作為后盾，其運行有整套的立法司法執法機構予以保障，將實現正義的成本平攤至社會中的每一人而不僅僅是某個特定的受侵害人。因為每一個人都是潛在的受侵害人，故有社會激勵這樣的法律運作以懲罰每一個潛在的侵害人。

 

其次，法律的收益更確定。民事賠償在買斷了受害人復仇權的同時也被視為彌補了傷害;刑罰則體現了公權力不容協商的報復。有了職業的警察、檢察官和法官等全職的司法工作人員，有了完備的法律依據、舉證責任、證據規則等等配套體系，法律實現的概率大大增加。尤其是懲罰的力度精確細化，使得每個人可以預見到行為的后果，這樣違法犯罪的行為也得以預防。

 

再次，法律保障了社會秩序和公權力。法律由于其普遍性、強制性、確定性等特性，理性構建了穩定的社會規范和社會秩序。公權力之所以不容許侵害人與其交易復仇權,很重要的一個原因也許是:那些掌握大量財富的私人會借此途徑侵蝕公權力的機體,阻礙其有效運作,損害其威信和公信力,最終會導致公權力體系癱瘓、崩潰和滅亡。而對公權力的保障，也鞏固和推進了社會的穩定發展。

 

最后，法律一定程度上吸收了復仇。民事侵權依賴于被侵害人的民事訴訟行為，刑事犯罪中被害人也起著不可忽視的啟動或促進作用。事實上，即使今天，司法制度的基礎動力就是人們的復仇本能：如果受害人或其親人沒有復仇意識，司法審判就很難啟動，整個司法程序--即使由于國家干預而啟動--也會完全不同；受害人或其親人總是比一般人更愿意不計報酬地協助警方調查罪犯，比一般證人更自愿出庭作證，甚至要求法院施以重刑，由此才有了目前各國在這一層面上看大同小異的司法制度。這一事實就是一個證據，表明了這種基因決定的、尋求報復的傾向還存活著，其在法律認可和允許的范圍發揮著社會控制的作用。

 

僅僅出現一個作為符號的公權力還不足以自動且完全消除那種產生報復沖動的生物本能，人們放棄個人報復或復仇僅僅因為訴諸公權力有可能更為安全、更為便利、更為有效地滿足自己的報復本能。我們可以看出，法律同復仇之間具有連續性，復仇由于其生物性，也由于其不可替代的社會作用，延續至今。

 

歷史上法律也一度允許復仇，當今在法律救濟無法實現的領域如通奸、黑社會等，復仇仍是自我救濟的唯一途徑，實踐中的復仇更從未停止。復仇相較法律而言，其因為個體化對正義的實現更精確和一一對應，保證實現的正是司法因其制度化而以法律正義之名往往犧牲掉的個體正義和實質正義。由于復仇的意義和功能具有社會性，法律只能是疏導了復仇而不是消滅了復仇。法律和復仇作為人們在不同社會環境和具體情境下的理性選擇，都是一種救濟的手段，都是社會控制體系的一部分，這是它們的可替換性和融合性。但是，法律作為國家制定或認可的規范，它體現的是對國家（公權力）的忠誠，復仇體現的是對家庭、小團體（私權利）的忠誠，這是它們根本對立的地方。

 

四、   恢復性司法與復仇

 

霍姆斯直截了當地指出：一個健全的法律首先就應回應社區人們的真實感受和要求，無論這種感受是對是錯。如果法律不幫助人們，人們就會從法律之外的行動來滿足自己的復仇激情時，法律就別無選擇，只能滿足這種渴望本身并因此避免私人報復的更大邪惡。刑罰制度的發展變化必定受制于人性。法律的發展延續了復仇的本能，接下來的發展就應是消解這種沖動因子，因為這種沖動如果不由制度消解必由社會容納，將帶來更多不穩定因素。

 

恢復性司法的運用, 導因于對報應式司法的不滿與反省，系一種試圖透過調解、賠償等機制，來和平解決犯罪與沖突的構想。基本理念是以加害人的懺悔、被害人的寬恕、社區的諒解、社會的支持，恢復犯罪所造成的傷害，進而消弭潛在的犯罪：（1） 參與方包括了加害人、受害人和社區, 三方共同努力( 必要時, 司法機關也可以介入) , 以受害人和加害人的自愿為前提, 通過對話來理清事實, 相互傾聽, 恢復關系, 進而恢復社區的安全。具體方式包括被害人---犯罪人會談、家庭成員會議以及圓桌會議。( 2) 社區與被害人、加害人相互合作, 通過補償、社區服務來幫助加害人改正錯誤, 促進加害人"重建廉恥", 融入社區。

 

恢復性司法的理論在現實中，如果從上述側面加以強調的話，它為站在被害人的角度，對其利益加以擁護，對其權利加以強調提供了依據。被害人參與訴訟并給加害人量刑等，是對近代司法所確立的原則的否認，是否片面強調了復仇的一面？在近代司法中，被害人的理由由公訴機關主張、維護，如果讓被害人參加訴訟，是否會造成刑罰的重罰化，促進了復仇心理呢？答案是否定的。

 

恢復性司法實際上是對國家獨占公訴權的否定。它要求司法的多元參與, 尤其是社區在處理犯罪中的主導地位, 這其實是國家公權力向市民社會的妥協。公民交諸于國家公權力以復仇權是為了實現個人權利的救濟，而國家獨占公訴權并不能實現完全的公力救濟，那么就應交付私力以必要的司法權力。另外，恢復性司法倡導加害人和被害人之間的和解, 主張糾紛解決的個別化、差異性。這和無罪推定、程序公正等傳統刑事司法觀念相沖突，有悖于現代自由主義法治的普遍主義和一致性。但卻體現了對人性需求的契合。在傳統的刑事司法狹中，所有的法律問題局限于國家與加害人之間，受害人在刑事司法中充當的頂多是證人。受害人在刑事訴訟中的需求得不到滿足，受害人對刑事案件的處理信息接受得極少，受害人不知道自己的受害原因，也不能向被告人傾訴自己的痛苦，不利于受害人心理上的恢復，也就無法從根本上消除復仇的情感因素，無法徹底解決糾紛平定社會關系。恢復性司法通過對被害人賠償損失、有機會參與調解、了解犯罪發生的相關資訊、以及提供必要的社會支持與諮商網絡，使被害人對賠償協議有較高的滿意度、知覺被公平對待；犯罪被害的恐懼與焦慮降低；有機會表達意見并認為有助于了解犯罪如何發生；有機會評估犯罪者再犯可能性；等等。這比報應式的司法制度更符合被害人的需求，從而從根本上滿足、平復了被害人的情感沖動，修復了社會關系消滅了潛在的再次糾紛。換個角度來說，即從犯罪者的角度來看，透過家庭成員會議、量刑會議等等機制，讓犯罪者表達對犯罪行為的感受，認識犯罪所造成的傷害，并透過道歉、賠償、懺悔、社區服務等作為，取得被害人的諒解與寬恕，家人與社區成員的支持，可使犯罪者重新思考其犯罪行為，并通過犯罪后的彌補行為取得自我肯定，明恥而整合于社會。這讓其充分理解并接受懲罰，自覺改造，也大大削弱了再犯罪的沖動與可能，是加害人與被害人位于被平等對待修復傷害而不是被凌駕于雙方之上的公權力孤意審判的處境。

 

從法律經濟學的角度來看，每種制度都是制度之間、制度之下的行為人之間博弈的結果。復仇作為一種長期存在的社會體系是博弈的結果，繼而復仇衰退法律出現亦是，而恢復性司法興起也仍是當今時代發展的博弈選擇。復仇基因作為一種人性使然，它不能簡單壓制或大而化之地處理，而應予以疏導、關懷，使之自然消除。這是人性對于法律的必然要求。