提要：簡單地說物權(quán)行為理論的無因性是指"一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是交付"，而善意取得制度則是指讓人出于善意有償取得無處分權(quán)占有人的財(cái)產(chǎn)不負(fù)返還義務(wù)。善意取得制度有其天然的弊端性，即主觀善意的要求與物權(quán)公示原則的基本功能不協(xié)調(diào)，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不適用善意取得規(guī)則，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)善意取得的實(shí)踐作用逐漸消退，因此必須在物權(quán)行為理論的框架下構(gòu)建我國的物權(quán)法。

 

一、傳統(tǒng)物權(quán)行為理論的概念及物權(quán)行為的無因性

 

學(xué)者們關(guān)于物權(quán)行為理論是否有存在必要有不同爭議，爭論的焦點(diǎn)在于物權(quán)行為的無因性理論能否為善意取得制度代替。因此，對于物權(quán)無因性與善意取得之間的研究首先須從它們的概念入手。物權(quán)行為理論概念的最早提出是德國薩維尼，在他1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫到："私法上的契約，以各種不同制度或形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并有廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個(gè)真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實(shí)交付，他方面包括轉(zhuǎn)移所有權(quán)之意思表示。此項(xiàng)物權(quán)契約常被忽視，例如在買賣契約中，一般人只想得到債權(quán)契約，便卻忘記Trdition之中亦含有一項(xiàng)與買賣契約完全分離，以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。" [1]

 

薩維尼的這一論述包含了三項(xiàng)重要原理：第一，物權(quán)行為的獨(dú)立性原理。因?yàn)樗J(rèn)為交付是一個(gè)獨(dú)立的契約，它是獨(dú)立于債權(quán)契約的"一個(gè)真正的契約"，與買賣契約是完全分離的。它與買賣契約即原因行為并非同一個(gè)法律關(guān)系。[2]第二，交付必須體現(xiàn)當(dāng)事人獨(dú)立的意思表示，由于這一獨(dú)立意思表示與原因行為無關(guān)，便產(chǎn)生了物權(quán)行為的無因性理論。第三，交付必須以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移為目的，物權(quán)行為的實(shí)施旨在使物權(quán)產(chǎn)生變動(dòng)。從以上論述我們可以得知，傳統(tǒng)物權(quán)行為是指以物權(quán)變動(dòng)為目的，并須具備意思表示及交付或登記二項(xiàng)要件的行為，它有如下特征：

 

1、物權(quán)行為以物權(quán)變動(dòng)為目的。也就是說以設(shè)立、變更或消滅物權(quán)關(guān)系為目的，它與債權(quán)行為不同。債權(quán)行為是以發(fā)生給付為目的的行為，又稱為負(fù)擔(dān)行為。而物權(quán)行為是以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的行為，又稱為處分行為。[3]由于物權(quán)行為將發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，因此行為人應(yīng)對標(biāo)的物享有處分權(quán)，負(fù)擔(dān)行為則不以負(fù)擔(dān)義務(wù)者對給付標(biāo)的物有處分權(quán)為必要。

 

2、物權(quán)行為以交付或登記為其生效要件。物權(quán)行為是以變動(dòng)為目的，但單純的物權(quán)變動(dòng)的合意不足以發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，還必須依賴于交付或登記行為。

 

3、物權(quán)行為必須具有物權(quán)變動(dòng)的合意。物權(quán)行為以物權(quán)變動(dòng)為目的，而物權(quán)變動(dòng)又必須經(jīng)當(dāng)事人達(dá)成物權(quán)變動(dòng)的合意。這種合意通常稱為物權(quán)契約。物權(quán)合意直接決定登記或交付行為的實(shí)施，由于交付或登記都是基于物權(quán)合意而產(chǎn)生的行為，無論是通過交付或登記設(shè)立所有權(quán)或他物權(quán)，都取決于物權(quán)合意的內(nèi)容，物權(quán)合意的存在是物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為的基礎(chǔ)。

 

法律的行為有要因和不要因之分，要因就是指有原因，物權(quán)行為的法律效力要受債權(quán)行為的制約；無因，是指物權(quán)行為的法律效力不受債權(quán)行為的影響。關(guān)于物權(quán)行為無因性概念內(nèi)涵，學(xué)者之間的闡述的差別很小。如有的學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為無因性關(guān)于物權(quán)行為與債權(quán)行為共存時(shí)，物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響。有的學(xué)者認(rèn)為物權(quán)行為無因性是指和結(jié)果不依賴其原因而獨(dú)立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導(dǎo)致轉(zhuǎn)移物權(quán)履行行為的當(dāng)然無效和撤銷。[4]薩維尼認(rèn)為：物權(quán)行為應(yīng)與作為其原因的債權(quán)相分離，將原因行為"抽象"出來，使物權(quán)行為無因化。如一物因一方當(dāng)事人履行買賣合同而交付，另一方當(dāng)事人卻以為是贈(zèng)與而取得，雙方當(dāng)事人的錯(cuò)誤也不能否定他們所締結(jié)的物權(quán)契約的有效性，也不能否認(rèn)由此而產(chǎn)生的所有權(quán)的移交。簡言之，"一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的。"[5]

 

二、關(guān)于善意取得

 

善意取得，又稱為即時(shí)取得，指動(dòng)產(chǎn)占有人無權(quán)處分其占有的財(cái)產(chǎn)，如果他將該動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，則受讓人將依法即時(shí)取得對該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán)。[6]可見，善意取得包括了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得與他物權(quán)的設(shè)立兩方面內(nèi)容。善意取得制度在大多數(shù)國家的民法中都已得到確認(rèn)，并成為民法中一項(xiàng)重要制度。對善意取得的產(chǎn)生主要有兩種學(xué)說：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，善意取得制度產(chǎn)生于羅馬法前期。即公元4世紀(jì)羅馬設(shè)立內(nèi)事裁判官后，出現(xiàn)的制度。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，善意取得制度源于羅馬法中后期。實(shí)際上，不管它產(chǎn)生于何時(shí)，利害關(guān)系都不是很大。有些學(xué)者認(rèn)為善意取得制度是為了彌補(bǔ)無因性的缺陷而產(chǎn)生，產(chǎn)生于無因性之后，這種認(rèn)識(shí)是不應(yīng)該的，無因性產(chǎn)生于19世紀(jì)初期，1900年德國民法典才采納該理論，而善意取得制度則是一項(xiàng)古老的制度。善意取得發(fā)生相應(yīng)的法律效果。具體如下：

 

第一、受讓人從實(shí)際占有動(dòng)產(chǎn)之日起，即取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或其他權(quán)利，此為善意取得制度的基本法律后果。并且其取得性質(zhì)為原始取得，因而，原存于該動(dòng)產(chǎn)上的其他負(fù)擔(dān)，即歸于消滅。因該負(fù)擔(dān)消滅而受有損失之人，只能向讓與人請求損害賠償。

 

第二、原所有人喪失所有權(quán)，并同時(shí)取得其他權(quán)利。在原所有人和受讓人之間，受讓人取得權(quán)利系基于法律的直接規(guī)定，具有法律上原因，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美喾乔謾?quán)行為，原所有人雖然喪失了所有權(quán)，但是不得對受讓人行使所有權(quán)返還請求權(quán)，亦不得依不當(dāng)?shù)美蚯謾?quán)之規(guī)定請求返還或請求損害賠償。在原所有人與非法讓與人之間，關(guān)系較復(fù)雜。原所有人可對讓與人選擇行使下列權(quán)利：其一，若原所有人與讓與人之間有債權(quán)關(guān)系，原所有人可依債務(wù)不履行制度，主張讓與人承擔(dān)違約責(zé)任，向讓與人請求損害賠償。其二，讓與人處分原所有人之動(dòng)產(chǎn)，屬無權(quán)處分，構(gòu)成侵權(quán)行為，原所有人可依侵權(quán)行為制度向讓與人請求損害賠償。其三，讓與人處分原所有人動(dòng)產(chǎn)所取得的對價(jià)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美腥丝梢啦划?dāng)?shù)美贫认蜃屌c人請求返還。[7]

 

三、物權(quán)行為理論與善意取得制度比較

 

民法是在市場經(jīng)濟(jì)中具有舉足輕重的作用，而商品交換關(guān)系內(nèi)在地包含著物權(quán)變動(dòng)的過程，因此作為物權(quán)法重要范疇的物權(quán)變動(dòng)理論也勢必要圍繞著市場交易的安全、效率和公平的價(jià)值目標(biāo)來構(gòu)建。物權(quán)變動(dòng)，種類繁多，法律行為、時(shí)效、混同、先占、征收、強(qiáng)制執(zhí)行、法院判決等均可引起物權(quán)變動(dòng)。尤其在市場經(jīng)濟(jì)條件下，為了實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，交易更為頻繁，物權(quán)經(jīng)常處在不斷的變動(dòng)之中。物權(quán)變動(dòng)，不僅對物權(quán)變動(dòng)當(dāng)事人的利益影響甚巨，而且與物權(quán)變動(dòng)第三人的利益同樣息息相關(guān)。第三人的利益實(shí)際上正是市場經(jīng)濟(jì)交易秩序的化身，社會(huì)整體的正常經(jīng)濟(jì)秩序就是由一個(gè)個(gè)第三人連接起來的。因此，如何平衡物權(quán)變動(dòng)當(dāng)事人和第三人的利益沖突，并確保物權(quán)變動(dòng)能夠安全快捷地完成，便是擺在物權(quán)法面前的現(xiàn)實(shí)問題。物權(quán)行為以其精致的法律概念博得了法學(xué)家們的青睞，與其相對應(yīng)，物權(quán)法體系與債權(quán)法體系一分為二使得民法在邏輯上更加周延。更因?yàn)槠涫敲穹ㄋ椒ㄗ灾卫砟畹闹匾w現(xiàn)使得其作為一項(xiàng)制度毋庸置疑，其有利于交易安全和善意第三人的保護(hù)。但是，有學(xué)者提出善意取得制度以及物權(quán)法中的公示公信原則可以取代物權(quán)行為理論，進(jìn)而論證物權(quán)行為存在沒有必要。

 

羅馬法上善意取得制度建立的目的，最初是為了保護(hù)非法律行為條件下的第三人正當(dāng)利益，后來演變成為一切物權(quán)變動(dòng)條件下的第三人保護(hù)理論。它賦予第三人以針對原物權(quán)出讓人的抗辯權(quán)，使其在被確認(rèn)為善意的情況下得以保護(hù)自己的物權(quán)取得。該理論的積極作用在于提出了交易公正問題，它把第三人的主觀心態(tài)當(dāng)做其權(quán)利的取得是否受保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，從第三人的主觀方面解決了交易公正問題。很多人不承認(rèn)物權(quán)行為理論的一個(gè)重要理由是薩維尼創(chuàng)立物權(quán)行為理論時(shí)，德國普通法尚不承認(rèn)善意取得制度，在善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已成為"人類的盲腸"，無繼續(xù)存在的必要。然而 分析羅馬法中的善意取得制度我們會(huì)發(fā)現(xiàn)該制度在保護(hù)第三人的問題上存在很大的缺陷：[8]其一、主觀善意的要求與物權(quán)公示原則的基本功能不協(xié)調(diào)。善意取得制度的首要缺陷在于它背離物權(quán)公示原則，否定了不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)占有交付在物權(quán)變動(dòng)中所發(fā)揮的作用。根據(jù)物權(quán)公示原則建立的物權(quán)，在客觀上具有正確性推定的效力，即以登記的物權(quán)為正確的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、以占有的物權(quán)推定為正確的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)對物上權(quán)利秩序的司法保護(hù)，并達(dá)到保護(hù)第三人利益的目的。根據(jù)這一規(guī)則，第三人在取得物權(quán)時(shí)對前手交易的瑕疵不負(fù)擔(dān)任何責(zé)任。善意取得理論要求第三人對其前手交易的瑕疵負(fù)擔(dān)責(zé)任，恰恰違背了這一規(guī)則。

 

其二、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不適用善意取得規(guī)則。在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的領(lǐng)域內(nèi)，因?yàn)榻⒘瞬粍?dòng)產(chǎn)登記制度，不動(dòng)產(chǎn)登記簿具有對一切人公開的性質(zhì)，第三人已經(jīng)無法在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯。這一點(diǎn)已經(jīng)成為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法公認(rèn)的原則。故在建立不動(dòng)產(chǎn)登記制度后，善意取得的原理以及規(guī)則在不動(dòng)產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用。

 

其三、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)善意取得的實(shí)踐作用逐漸消退。因?yàn)榈谌说纳埔庵傅氖侵饔^心態(tài)，需要在法律上或者司法實(shí)踐上建立另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即一個(gè)公認(rèn)的客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷第三人的主觀心態(tài)。因?yàn)椋挥薪⒘撕笠粋€(gè)標(biāo)準(zhǔn)，善意取得的制度才可能在法理上完善、司法上可行。但是用客觀標(biāo)準(zhǔn)來確定主觀心態(tài)非常困難，在當(dāng)代信息高度發(fā)達(dá)的社會(huì)，善意的舉證困難更大，司法上有根本不能解決的問題。雖然善意取得原則曾經(jīng)發(fā)揮過很好的作用，今天有時(shí)還要利用這一原則，但是該原則在當(dāng)代社會(huì)的作用只能越來越小，只能從以前廣泛適用的角色中退出來。

 

綜上所述，盡管善意取得制度的提出具有一定積極意義，但是在法理上和實(shí)踐上的缺陷是十分明顯。因此，在德國民法典以及后來的一些民法典中，只在首先明確物權(quán)公示原則的大前提下，肯定善意取得制度的有限作用。同時(shí)這些法典還根據(jù)公示原則對羅馬法中的主觀善意標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了更新，使其能夠符合公示原則的要求。比如，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的制度中，德國民法典根據(jù)物權(quán)公示原則確定了第三人新的善意標(biāo)準(zhǔn)，即對不動(dòng)產(chǎn)登記的信賴。第三人的惡意，也由其針對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的心態(tài)確定，在動(dòng)產(chǎn)方面，則根據(jù)占有的公示作用確定了相應(yīng)的規(guī)則。德國民法典的這些規(guī)則對中國舊民法也產(chǎn)生了很大的影響，現(xiàn)在，在我國進(jìn)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的今天，只有在非法律行為的物權(quán)變動(dòng)中，善意取得還可以發(fā)揮一定的作用，如標(biāo)的物為盜竊物、贓物的情況下，第三人明知瑕疵還要購買時(shí)，其權(quán)利當(dāng)然不應(yīng)得到保護(hù)。

 

四、結(jié)論:物權(quán)行為的無因性應(yīng)獨(dú)立存在，不能為善意取得制度所代替

 

從以上論述得知物權(quán)行為的無因性理論涉及所有人處分行為的效力問題，即基礎(chǔ)合同雖然無效，但抽象（無因）的處分行為仍然有效，而善意取得制度使非所有人處分行為可能產(chǎn)生有效，即第三人可能取得物權(quán)，該制度是從當(dāng)事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強(qiáng)行切斷來保護(hù)善意第三人的，即法律基于保護(hù)交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強(qiáng)行限制。但是，在不承認(rèn)物權(quán)行為理論的前提下，如何確定善意或惡意卻是一個(gè)十分困難的問題。[9]不承認(rèn)物權(quán)行為無因性理論，即使存在物權(quán)變動(dòng)公示制度，也形同虛設(shè)，物權(quán)所有者仍可通過采取另一交易否定前一交易轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)，從而造成欺詐現(xiàn)象。物權(quán)行為理論的反對者亦承認(rèn)因"重大過失"而未發(fā)現(xiàn)前主（第一受讓人）取得原因有瑕疵而取得動(dòng)產(chǎn)人（第二受讓人），不能基于善意取得制度但可以基于無因構(gòu)成得到保護(hù)。因此，應(yīng)該說物權(quán)行為理論加強(qiáng)了對交易安全的保護(hù)，為保護(hù)善意第三人的利益提供了最切實(shí)的理論基礎(chǔ)。根據(jù)傳統(tǒng)民法，任何人不能將大于自己的權(quán)利讓與他人的基本原則，對善意第三人的保護(hù)顯然缺乏依據(jù)，僅靠善意的意思不可能無中生有地產(chǎn)生權(quán)利。并且，如前已述，物權(quán)行為無因性理論與善意取得制度在適用范圍、適用條件等方面亦存在區(qū)別，善意取得一般僅適用動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，對盜臟物、遺失物一般不能適用等。

 

反對物權(quán)行為理論而主張善意取得制度代替的另外一個(gè)理由是，以物權(quán)行為無因性理論，即使第三人為惡意，仍可取的物之所有權(quán)，不能體現(xiàn)社會(huì)公平和誠實(shí)信用原則，這種看法是片面的，我們可以從薩維尼老家-德國民法的做法分析之，第一，德國民法與學(xué)理雖然主張以物權(quán)行為取得所有權(quán)并不必然受到原因行為-債權(quán)行為的影響，但是仍然規(guī)定，當(dāng)債權(quán)行為無效或被撤銷時(shí)，受讓人的取得為無法律上的原因而有返還義務(wù)。第二，對一個(gè)發(fā)展的理論不能以靜態(tài)的觀點(diǎn)去評判。德國學(xué)理及判例對物權(quán)行為理論有了較大的發(fā)展，共同瑕疵理論，一體性理論的適用限制了物權(quán)行為無因性的絕對。[10]第三，德國民法典除承認(rèn)物權(quán)行為理論外，并承認(rèn)善意取得制度，所以，并不會(huì)發(fā)生對惡意取得者的保護(hù)問題，避免了物權(quán)行為理論絕對化而造成的對惡意取得人保護(hù)的法律后果。