內容摘要：濫觴于中世紀英國大憲章的罪刑法定主義，在1997年我國修訂刑法典時被寫入新刑法，從而實現了罪刑法定的立法化。但是，立法化并不等于司法化。近年來時有發生的有違罪刑法定的判決提示人們：罪刑法定在司法化過程中陷入了困境，它在發揮防止國家刑罰權的不當行使，保障人權等機能方面顯得相當微弱。本文以為可消解罪刑法定與社會危害性理論的沖突、嚴格限制刑法解釋的范圍、解決好司法獨立的問題，使罪刑法定走出當前司法化過程中的困境。（全文共7500字）

 

一、司法困境

 

罪刑法定主義被近代刑法學之父費爾巴哈經典地表述為"無法律則無刑罰"，"無犯罪則無刑罰"，"無法律規定的刑罰則無犯罪"。1810年的《法國刑法典》最早以條文的形式規定了罪刑法定主義，其后，世界大多數國家開始仿效，紛紛在本國的刑法典中確立罪刑法定主義。我國在1997年修訂刑法典時，在刑法第3條明文規定了罪刑法定主義，實現了罪刑法定的立法化。事實上，罪刑法定的最大價值體現在刑事司法中能夠被嚴格遵守，以防止國家刑法權的恣意發動對公民人權的侵害。但是，轟動一時的"龔建平黑哨案"的判決讓筆者清醒地認識到：盡管我國刑法已經實現了罪刑法定立法化，但要在刑事司法實踐中真正按照罪刑法定的要求辦案，仍有一段艱難的路要走。

 

"龔建平黑哨案"不僅在當年的體育界，而且在法律界也引起了不小的反響。龔建平原系首都體育學院教師、國際級足球裁判。2002年12月19日，北京市宣武區人民檢察院以公司、企業人員受賄罪對龔建平提起公訴。宣武區人民法院依法組成合議庭對案件進行了審理。經審理查明，2000年至2001年間，龔建平在受中國足球協會委托履行全國足球甲級聯賽主裁判期間，先后收受他人給予的財物共計人民幣37萬元。法院以受賄罪判處被告人龔建平有期徒刑10年。針對本案，認為龔建平應被定罪的一派與認為在我國現有法律框架下，龔建平的行為根本不可能構成犯罪的一派展開了激烈的辯論。雖然龔建平最終還是被判了刑，但在筆者看來，本案的判決大有可商榷之處。

 

龔建平收受他人財物的行為是否構成犯罪？根據我國的刑法理論，判斷一個行為是否構成犯罪，可從犯罪構成的四要件，即犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面和犯罪客體進行考察。犯罪構成的四要件必須同時具備，才能構成犯罪，缺少其中任何一個要件，都不可能認定為犯罪。

 

    在"龔建平黑哨案"中，不管是公訴機關起訴的公司、企業人員受賄罪，還是法院最終認定的受賄罪，其中頗有爭議的一點是，龔建平的身份是否符合這兩罪的犯罪主體要件。可惜的是，在現有我國法律框架之下，筆者并沒有找到龔建平，一個足球裁判員是受賄罪或公司、企業人員受賄罪犯罪主體的有利證據，倒是在根據現有法律規定，只能得出足球裁判員不符合受賄罪或公司、企業人員受賄罪的主體要件的結論。

 

    根據我國刑法理論，公司、企業、人員受賄罪的主體是公司企業工作人員。具體是指有限責任公司、股份有限公司的董事、監事和職工，以及國有公司以外的企業職工。而公司企業是以營利為目的、獨立從事商品生產和經營活動的法人，有別于國家機關、社會團體這類機關法人。但是，中國足球協會是在民政部注冊的社會團體，顯然不是公司或企業，那么，受中國足協委托從事足球比賽裁判的龔建平當然也就不可能是公司企業人員了。另一方面，也很難把龔建平認定為受賄罪的主體，因為并沒有哪部法律規定中國足協是國家機關，雖然根據《體育法》的規定，中國足協可以對違反紀律的運動員及俱樂部給予一定的處罰，但這并不能作為中國足協是國家機關的充足證據。更為重要的是，龔建平也不是中國足協的工作人員，他的主業是體育教師，只是在業余時間，受中國足協委托從事裁判工作，為足球比賽提供技術服務，而并非國家工作人員所從事的公務活動。所以認定龔建平是國家工作人員顯然相當牽強。做出這樣的判決也是有違罪行法定的要求的，使罪行法定在司法化的過程中陷入了困境。

 

二、困境原因分析

 

造成罪刑法定原則在司法實踐中不能得到有效遵守的局面，是多方面原因起作用的結果。但筆者以為，以下應該是"首當其沖"的兩個原因。

 

（一）刑法理論的缺陷

 

   探求犯罪的本質一直是刑法學者們不懈努力的目標，德日刑法在關于犯罪的本質的探究中形成了法益侵害說與義務違反說的爭辯，前一說認為刑法保護的各種利益即是法益，只有"侵害或者使法益蒙受危險的行為才是犯罪" 。與此相對，后一說主張"犯罪的本質不是法益的侵害，而是義務的違反。" 在這兩種學說的論爭中，目前占據上峰的是法益侵害說。不過，有學者嘗試對此兩種學說進行折衷來說明犯罪的本質。"關于犯罪的本質，基本上要根據法益侵害說，且考慮到各個罪中法益侵害的樣態來認識，但是對以行為主體一定的義務違反為中心要素的犯罪，為了補充法益侵害說，有必要并用義務違法說。"

 

我國刑法理論繼受于前蘇聯，自成一體。在說明為什么將某一行為規定為犯罪時，我國刑法理論使用社會危害性這一概念，并將社會危害性認定為犯罪的本質特征，即某一行為被刑法規定為犯罪，原因在于它具有社會危害性。而且在認定犯罪時，也更主要地檢討行為是否具有社會危害性。所謂社會危害性"是指行為對刑法所保護的社會關系造成或可能造成這樣或那樣損害的特征" 。作為前蘇聯法律政治化的產物的社會危害性，在被我國1979年刑法所借鑒之后，即在我國的刑法理論中占據了重要的位置，并且在相當長的一段時間內，成為我國刑法中類推制度存在的理論根據。其原因在于，當某一行為存在一定的社會危害性，但刑法并未將其規定為犯罪，因而不具有刑事違法性的時候，如果將社會危害性理論貫徹到底，必然得出要通過類推對這種行為予以定罪的結論。由于1979年刑法規定了類推制度，社會危害性理論并未受到學界的批評，相反，得到了高度肯定。但是，修訂后的刑法廢除了類推制度，確立了罪刑法定原則，因此，社會危害性理論開始受到質疑，其與罪刑法定原則的沖突更是受到關注。在刑法已經明文規定了罪刑法定的情況下，一味堅守社會危害性理論必將會影響罪刑法定在刑事司法實踐中的徹底體現。而實際情況是，在我國司法實踐中，確實存在不少突破法律的規定而以行為是否有社會危害性作為認定犯罪的標準的情況。舉一例說明之。被告人朱某于2002年4月29日至5月10日期間，利用事先查獲的被害人陸某、趙某夫婦在國泰證券上海營業部的資金賬號和股票交易賬戶密碼，非法侵入并篡改了股票交易密碼，然后將陸、趙夫婦的股票、基金全部拋出，買進其他股票，并多次進行買進賣出的股票交易。2002年5月16日，當被告人朱某再次侵入陸某的股票交易賬戶時，被發現抓獲，朱如實供認了全部的犯罪事實。案發時陸、趙夫婦賬戶內的股票市值為225.51萬，而陸、趙夫婦4月26日賬戶內的股票、基金如果不交易保持到5月16日市值應為245.48萬，由于被告人的惡意交易共造成陸、趙夫婦資金損失達人民幣19.7萬余元．．．．．． 法院對本案審理后認為：被告人朱某為泄私憤而非法侵入并修改他人股票交易賬戶，然后采用高進低出惡意買賣的手法使他人資金受到損失，數額巨大，其行為已構成故意毀壞財物罪。因此，法院以此罪判處被告人有期徒刑1年6個月，宣告緩刑2年。但是，我國刑法中的故意毀壞公私財物罪中的"財物"應理解為有形財產和特定的無體物，而非如本案中所涉及到的股票、基金等這種代表了一種財產權的無形財產權利。因此，"對于被告人的行為，刑法并無相應的明文規定，根據罪刑法定原則，應當對被告的行為作出無罪認定" 。所以，有學者認為，將這種不應該認定為犯罪的行為認定為犯罪是受到了傳統的社會危害性理論的影響。"因為行為具有較為嚴重的社會危害性，所以應當是一種'犯罪'，既然是犯罪，那么在刑法中必然有這樣的刑法條文和罪名與之相對應。" 于是，就找個有點類似的罪名套上去，故而導致了社會危害性與罪刑法定原則之間的沖突，使得罪刑法定原則很難得到有效貫徹，進而也不利于法制的發展。李海東博士一針見血地指出："社會危害不僅通過其'犯罪本質'的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供了一種貌似具有刑法色彩的理論根據，而且在實踐中對于國家法制起著反作用。" 

 

（二）未能真正實現司法獨立、法官獨立

 

作為罪刑法定原則思想淵源之一的三權分立學說，要求立法權、行政權、司法權三權分立，司法權實現獨立。由立法機關制定法律，審判機關依照法律定罪量刑。作為一項制度性法制文明成果的司法獨立的價值在于追求個人自由與保障公民權利。"自美國按照三權分立的整體架構推行司法獨立的運作模式，直到第二次世界大戰以前，司法獨立的制度性魅力得以充分地展現，司法高度權威性、獨立性和建構其下的司法活動的專業化、司法官的職業化，以及建立在上述條件之上的司法的公正、公平和對維持良性的社會秩序，實現人類最大化的自由與權利所起到的關鍵性作用。"  "司法獨立是司法諸制度中的最亮點" 。但在中國悠久的歷史長河中，卻找不到司法獨立的影像。在古代中國，立法、行政、司法都被長官獨攬，審判活動也常常受到長官意志的影響。清季西法東漸之后，受西方先進法律理念之影響，有識之士們開始關注中國司法制度之改革。梁啟超指出："行政、立法、司法三權鼎立，不相侵軼，以防政府之專恣，以保人民之自由。" 因此，在此背景下，清政府及以后的民國政府都進行了司法方面的改革，以求達致司法獨立之目的。但中國幾千年積下的弊病，不可能輕易除去，以致影響到當下中國的司法制度，影響到司法獨立的實現，而"罪刑法定原則并非只是一句法律口號，如果沒有制度保證，罪刑法定原則只能流于形式。" 司法獨立恰是實現罪刑法定的制度性保證。因為實現司法獨立、法官獨立將意味著司法機關的人、財、物將不再受制于有關行政機關，司法活動也就不會受到行政機關等外界因素的影響，才可能談及法官依照罪刑法定原則，在刑法的框架內從事審判活動。否則，類似于"張金柱交通肇事逃逸案"的案件審判將不可避免地會發生，同時法官獨立也意味著法官要對自己的審判承擔個人責任，而非原來的集體責任，因為集體責任實際上就是無責任，這也怎加了法官的使命感與責任感，利于罪刑法定的實現。因此，誠如陳興良教授所言："在這個意義上，司法不獨立、法官不獨立是罪刑法定司法化的最大障礙。"

 

三、困境之出路

 

罪刑法定原則雖然已被寫入了我國的刑法典，但通過以上的分析，我們可以清楚地看到，由于種種原因的存在，使得罪刑法定原則并未得到有效貫徹，其防止國家刑罰權的恣意發動，保障公民人權等機能的發揮受到限制。我國現在正在進行依法治國的建設，要保障人權和自由，罪刑法定原則，這一刑法的最基本原則，就應該得到有效的貫徹。筆者認為，可以通過以下幾點，來改善罪刑法定在司法化過程中的困境。

 

（一）完善刑法理論

 

社會危害性理論的產生與當時的社會環境是緊密相連的，為了維護社會秩序，為了新生政權的鞏固，在當時可以說無可厚非。但時過境遷，當今刑法的發展大勢乃是注重對人權的保障。顯然，社會危害性理論是與此相悖的，也是與罪刑法定相對立的，況且"社會危害性是一個政治的評估""它并不是一個法律規范上的概念" 。因此，為了有效貫徹罪刑法定原則，有學者提出放棄社會危害性概念，移用西方的法益及法益侵害。 認為法益比社會危害性具有優越性，表現在：其一是規范性，法益侵害是以刑罰評價為前提的，具有規范性，某種行為未經刑法評價，就不存在法益侵害的問題；其二是實體性，法益侵害描述的是犯罪的實質內容，既可以避免犯罪概念的形式化，又可以防止對犯罪實質作超規范的解釋；其三是專屬性，法益是刑法專屬術語，而社會危害性是社會學、政治學術語。但是，法益概念及法益侵害也有其不足之處，德日刑法學中居于重要地位的法益概念，自最早由畢恩鮑姆使用之后，得到大多數學者的親睞。然而， 如有學者指出，在檢討法益概念后發現，法益概念也有其缺陷，其一，法益概念的不明確性。其二，法益概念的抽象化。以至以法益概念為基礎的法益侵害也陷入了難以自圓其說的尷尬境地， "（一）法益侵害說將違法性的實質看作對法益的侵害或威脅，那么究竟當這種被侵害或遭到威脅達到何種程度才算是犯罪呢？如果一味不分程度對侵害法益的行為一律都界定為犯罪，那么這顯然是與'法律不會立會瑣細之事'的法律格言相悖反，這樣做后果必然是'過大的限制公民的自由，會造成國民的激憤。'．．．．．．（二）還應看到，除了'瑣細的事'之外，并非其他任何法益侵害都被視為犯罪，如果把有些侵害或威脅法益的行為也作為犯罪予以規制，我們的生活可能會靜止下來。" 因此，筆者以為以法益及法益侵害替代社會危害性似有不妥。

 

有學者指出社會危害性可作如下分類：立法者那里的社會危害性與司法者那里的社會危害性。 認為立法者那里的社會危害性，是指立法者根據一國政治、經濟、文化等國情以及以往同犯罪作斗爭的經驗在觀念上認為某些行為能夠嚴重侵犯國家、社會、個人利益而具有的社會危害性，而司法者那里的社會危害性是指司法者依據行為的刑事違法性而認定該行為嚴重侵犯了國家、社會、個人利益而具有的社會危害性。但筆者以為社會危害性只僅僅指立法者那里的社會危害性，在制定刑事法律時，立法者便以行為的社會危害性為標準來考慮應否將某一行為規定為犯罪。所以，社會危害性的作用只體現在刑事立法階段，在刑事司法階段，應以刑事違法性及犯罪構成來認定犯罪，有學者指出，社會危害性與刑事違法性最終是統一的，"立法機關將其認為具有應受刑罰處罰程度的社會危害性的行為規定在刑法中，使之具有刑事違法性；司法機關根據刑事違法性認定的犯罪行為具有應受刑罰處罰的社會危害性。" 易言之，社會危害性的意義在立法機關規定犯罪的時候，得到了充分的表，而司法機關在認定犯罪的時候，則依據行為的刑事違法性。當然，具有刑事違法性的行為肯定具有社會危害性，但具有社會危害性的行為，則不必然有刑事違法性。這也是在司法過程中不能使用社會危害性的一個原因。

 

（二）嚴格限制刑法的解釋

 

法律的滯后性是成文法不能克服的局限，面對日新月異的社會和不斷出現的新的違法犯罪現象，刑法必須作出反應，為彌補刑法的這種滯后性，對刑法進行解釋，以使其適應新的社會環境是必要的。在刑法的解釋問題上，主要存在著主觀解釋論和客觀解釋論。前者是舊派的主張，認為刑法解釋的目標應是闡明刑法立法時立法者的意思，一切超出刑法立法原意的解釋都是違法的。后者認為刑法解釋應以揭示適用時刑法之外在意思為目標，即刑法解釋的目標就是闡明解釋時刑法條文客觀上所表現出來的意思，而不是立法者制定刑法時主觀上所賦予刑法條文的意思。在罪刑法定主義的理念下，筆者以為客觀地解釋論較為可取。誠如張明楷教授所言："立法原意并不十分明確，因為立法者不是一個人，而是一個集體，即使是一個人立法，探求立法原意也是個自我認識的過程，自我認識也是一種解釋，它不比其他地解釋來得容易，的確可能比其他地解釋更難"。 鑒于此，只有將刑法的解釋目標定位在刑法條文客觀上所表現出來的意思，才是使刑法條文相互協調的最好方法。但是，即便是堅持客觀的解釋論，也存在一個在多大限度內對刑法進行解釋的問題。罪刑法定作為反對封建刑法罪刑擅斷的產物，它"被期待者能夠防止超過一般人的預測范圍的刑罰權的不當行使。" 因此，對刑法的解釋應該在國民的可預測性的范圍之內。如將同性之間的性交易解釋為賣淫，進而將進行這種活動的行為認定為組織賣淫罪顯然超出了國民的預測可能性范圍，因而是有悖于罪刑法定的。司法實踐中大量的在國民的可預測性之外的解釋，不僅侵犯了公民的人權，也是使得罪刑法定在司法化過程中不能德奧有效貫徹的因素之一。所以，欲使罪刑法定走出當前的困境，還要嚴格限制刑法的解釋，而限制的基點就是國民的可預測性，即對刑法條文的解釋不能超越國民對它的可能的預測范圍。

 

（三）真正實現司法獨立 

 

民憤與媒體固然會影響司法獨立的實現，但是這些畢竟只是外部因素，按照馬克思哲學理論，只有內因才能決定一事物。因此，從制度上保證司法獨立的實現才是最重要的。筆者以為可以從以下幾個方面進行改革以實現司法獨立。1、制定保障人民法院獨立的配套制度。在法官的任免制度上，可借鑒國外的法官任期終身制，保持法官職位的穩定，非依法定條件和嚴格程序，法官不得隨意被解除職務；提高任命機關的級別，由上級人民代表大會作出，避免地方干預；由地方行政機關撥款改為國家財政統一撥款，避免司法機關在財政上受制于地方；改革法院的設置，將法院設置由按行政區劃設置轉變為跨行政區域設置，明確劃分地方法院與中央法院兩大體系，組建可以超越地方利益的中央法院、大區法院。2、制定保障審判獨立的制度。為了保障審判權的真正獨立，應逐步賦予主審法官一定程度的自主權， 賦予主審法官一定的獨立辦案權，法官依法審判不受任何行政機關、社會團體和個人的干涉，強化合議庭的審判職能。強化合議庭職責或擴大法官職權主要針對的是審判分離的做法。審判分離，權責無法統一，無法真正貫徹法官責任制，錯案追究制度難以執行。由于集體負責制在事實上形成了無人負責的局面，容易培養依賴情緒，無法激勵審判人員認真負責、公正無私、積極進取的精神，因此我們應該強化合議庭職能，放權給審判員。

 

字面意義上的罪行法定盡管重要，但更重要的是在刑事司法中真正貫徹罪刑法定原則，如此，這一刑法核心原則的真正價值和魅力才能得以體現。