引言

 

作為刑法帝王原則的罪刑法定原則必然派生出成文法主義，要求制定成文的刑法典。但是一部刑法典內(nèi)容無論多么完備,都注定沒有永不衰竭的生命力。法律適用的過程,嚴格來說就是法律解釋的過程;而對法院和法官解釋權的賦予,本身也是司法進步的體現(xiàn)。嚴格意義的法律解釋，因適用者不能明確地將法律條文適用于個案時才存在，因為脫離具體案件去追尋法律的含義并無重要意義。所以卡爾.拉倫茨說：解釋乃是一種媒介行為，藉此，解釋者將他認為有疑義文字的意義，變得可以理解。對于適用者而言，恰恰就是在討論該規(guī)范對此類案件事實是否適用時，規(guī)范文字變得有疑義。法官是針對具體的待判案件而從事法律解釋工作。

 

形式的解釋論拘泥于法律的字面含義，是一種強調(diào)尊重字面含義、注重從概念推導出結(jié)論的解釋論，依照具體案件是否符合犯罪構成以定罪量刑，堅持絕對的罪刑法定主義；實質(zhì)的解釋論則重視情勢的變化與法律適用的目的，主張根據(jù)變化了的情勢與目的的考量來發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范的意義、目的。實質(zhì)的解釋論需要考慮的除了立法思想、客觀目的，還包括利益衡量、社會效果、公眾的可接受性、社會常理及習慣習俗、刑事政策等。

 

一、實質(zhì)刑法解釋立場的脈絡

 

（一）"拉德布魯赫公式"確立在特殊情況下對刑法進行實質(zhì)解釋

 

1、法律理念的二律背反

 

古斯塔夫.拉德布魯赫在1946年發(fā)表了《法律的不法與超法律的法》。該文對當代法哲學產(chǎn)生了極為深刻的影響。拉德布魯赫重申了他對法價值的基本立場，即法有三種價值：安定性、正義與合目的性，這三種價值是法理念的三個不同作用方向。然而，以"正義和合目的性為一方，法的安定性為另一方"的法律理念之間，往往呈現(xiàn)出一種既相互需要又相互對抗的狀態(tài)，這就是拉氏所謂的"法律理念的二律背反"。通常情況下，安定性是居于首位的，即使法律不善也不能動搖安定性。但在極端狀況下，如果法律出現(xiàn)了嚴重的非正義性，法的安定性就與正義產(chǎn)生了劇烈的沖突。

 

2、拉德布魯赫公式的提出

 

為解決這一沖突，拉氏提出了這樣的解決方案，"正義與法的安定性之間的沖突可能可以這樣妥善解決：通過法令和國家權力來保障的實在法是具有優(yōu)先地位的，即便其在內(nèi)容上是不正義的、不合目的性的；除非當實在法與正義之矛盾達到如此不能容忍的程度，以至于法律已經(jīng)成為'非正當法'時，法律才必須向正義屈服。在法律的不法雖內(nèi)容不正當?shù)詫儆行У姆蛇@兩種情況之間劃出一條截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一種劃界還是有可能的：凡正義根本不被追求的地方，凡構成正義之核心的平等在實在法制定過程中有意地不被承認的地方，法律不僅僅是'非正當法'，它甚至根本上就缺乏法的性質(zhì)"，此即"拉德布魯赫公式"。

 

3、拉德布魯赫公式的意義及作用

 

拉氏修正了他先前的一個觀點，即在正義和法的安定性之間發(fā)生某種不可調(diào)和的沖突時，實在法必須優(yōu)先。拉德布魯赫公式的提出意味著拉氏不再固執(zhí)地堅守法律實證主義者。"他認為，法律實證主義使德國無力抗御納粹政權的暴行，完全非正義的法律，必須讓位于正義。"

 

拉德布魯赫公式在司法過程中的主要功能，是賦予了法官一種更大的權力，即通過解釋并確認什么是正義的標準，來確定是否需要作出一個具有溯及既往效果并往往背離"法無明文規(guī)定不為罪"的司法判決。 拉德布魯赫公式多次被德國法院在司法實踐中運用，從而解決疑難案件。 "拉德布魯赫公式只不過是對法官的一種授權，使其能在主觀信念受到強烈影響的案件中作出與法律相悖的裁判"。

 

（二） 考夫曼使實質(zhì)刑法解釋立場成為一般命題

 

1、"創(chuàng)造性的法律補充行動"的提出

 

哲學詮釋學代表人物伽達默爾對法律詮釋學也做了深入研究，他認為每一種文本理解含有解釋者自己當下的說明，文本的意義只有在與闡釋者的"前見"實現(xiàn)"視域融合"中才展現(xiàn)出來。為正確理解法律的內(nèi)容，解釋者不能將自己束縛于立法意圖中，他必須承認以后發(fā)生的變化，并據(jù)此重新界定法律的規(guī)范作用，并將此稱為"創(chuàng)造性的法律補充行為"，并認為這是適用者法官的任務。

 

2、在法律的觀點下分析生活事實

 

20世紀50年代末,阿圖爾.考夫曼繼受了其業(yè)師伽達默爾有關法律詮釋學的觀點,以"事物的本質(zhì)"展開其基本理論--法律詮釋學的探討。認為"案件與規(guī)范只是方法過程的'原始材料'，二者是在不同的范疇領域中，未經(jīng)加工處理根本不能互相歸類。" "法律人的才能主要不在認識制定法,而正是在于有能力能夠在法律的、規(guī)范的觀點下分析生活事實"。 "沒有意義，沒有擬判斷之生活事實的'本質(zhì)'，是根本無法探求'法律的意義'的。因此，'法律的意義'并非固定不變的事物，它系隨著生活事實而變化--盡管法律文字始終不變，也就是隨著生活本身而變化。"

 

（三）實質(zhì)解釋論在我國

 

1、我國實質(zhì)解釋論現(xiàn)狀

 

在我國，有很多學者提倡實質(zhì)的刑法解釋立場 ，他們在闡述與論證實質(zhì)的刑法解釋立場時也基本上繼受了考夫曼的法律詮釋學觀點：堅信客觀的"規(guī)范目的"，承認刑法規(guī)范的開放性。越來越多的學者認識到刑法的實質(zhì)解釋在增強刑法規(guī)范的社會適應性與能動性、彌補刑事立法與刑事司法實踐之間的差距以及提高法官司法技能等方面的重要作用。實質(zhì)解釋論者認為，我國刑法應確立與貫徹實質(zhì)的刑法解釋論立場。

 

2、筆者主張的刑事法官實質(zhì)解釋權

 

對處于法治建設初級階段的我國而言，應堅持以形式解釋為主、實質(zhì)解釋為輔的原則。刑事法官實質(zhì)解釋權雖然在司法實踐中有著重要的作用，但它并不是一個普適性話題，而只能是一個在特定情形下作出限制性適用的命題。

 

二、刑法規(guī)范的特征決定在特定情況下刑事法官必須對刑法規(guī)范進行實質(zhì)解釋

 

刑法理論需與刑法實踐緊密的結(jié)合。在刑事審判實踐中，法官會遇到一些疑難問題，如果承認刑事法官的實質(zhì)解釋權，這些問題將會迎刃而解。刑事法官在特殊情況下需運用實質(zhì)解釋權來克服刑法規(guī)范的先天缺陷，使法理、法意、情理互相融合，以保證充分實現(xiàn)法律的形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一。

 

（一）刑法規(guī)范具有模糊性

 

正如卡爾.拉倫茨所指出的，法律文字通常是一種日常用語，不同于數(shù)理邏輯和科學性語言，為此在一定程度上形成了具有彈性的表述方式，它的"可能意義在一定的波段寬度之間搖擺不定"，即使是那些較為明確的概念，也仍然經(jīng)常包含著一些本身就欠缺明確界限的要素。

 

如南京副教授聚眾淫亂案 中，聚眾淫亂在立法與司法中都沒有解釋。對"眾"的認識缺少權威解讀，而 "淫亂"則是一個道德色彩濃厚的詞，是對道德的描述，而非對行為的描述。該案一經(jīng)新聞媒體報道，立即引來社會的廣泛關注，著名社會學家李銀河發(fā)表了名為《取消聚眾淫亂罪》的博文，一時間，馬堯海等人的行為是否構成犯罪引發(fā)了人們的熱議。將聚眾淫亂行為入罪，主要目的在于維護公共秩序和保持良好的社會風尚，所以刑法將其規(guī)定在妨礙社會管理秩序罪中。從本案案情看，多次的"換偶"行為破壞了我國長期以來形成的婚姻家庭制度，破壞了傳統(tǒng)的良好風俗習慣。在該案中，對行為是否符合犯罪構成的判斷就參考了社會常理、社會效果等因素，該過程正是對刑法規(guī)范進行了實質(zhì)解釋。

 

刑法規(guī)范的模糊性及適用過程表明，只對刑罰法規(guī)的構成要件進行形式的、價值無涉的解釋是行不通的。在刑法規(guī)范出現(xiàn)空白、模糊時，法官進行案件的考量過程中需要將外部的道德、社會等因素填補至其中。

 

（二）刑法規(guī)范具有滯后性

 

隨著社會的發(fā)展，各種新的情況層出不窮。有時雖存在明確的刑法規(guī)范，但如果直接適用，得出的結(jié)果明顯有悖常理、與普通民眾的正義感相去甚遠。

 

許霆借助自動取款機出錯，盜竊銀行現(xiàn)金17萬元左右。該案從初審裁判的以盜竊罪判處無期徒刑，到發(fā)回重審后根據(jù)同樣的事實、法律與定性判處5年有期徒刑，這一頗富戲劇性的裁判結(jié)果的變更，生動而形象地反映了刑法形式解釋立場與實質(zhì)解釋立場的區(qū)別。本案中，由于犯罪數(shù)額已達到法定標準，并且沒有法定的從輕情節(jié)，因此根據(jù)刑法的形式解釋，一審判處無期徒刑沒有問題。但許霆案公布后民意幾乎呈現(xiàn)一邊倒的態(tài)勢對許霆的同情、理解甚至支持，是否彰顯著司法裁判思維已經(jīng)與人民大眾的樸素判斷背道而馳？幸好法院重審時適用"特殊減刑權"，減為5年有期徒刑，此時，刑事法官正是在法律條文與許霆犯罪事實之間進行了實質(zhì)解釋，才得出了一個與公眾常識與情感相符的結(jié)果。這正是博登海默所講的"對于所受理的案件盡管存在著規(guī)則或先例，但是法院在行使其所被授予的權力時考慮到該規(guī)則或先例在此爭訟事實背景下總的來說或多少是不完美的而拒絕適用它的情形"。

 

（三）刑法規(guī)范具有交叉性

 

對同一具體案件存在兩個以上可適用的刑法規(guī)范，從而得出大相徑庭的結(jié)果。由于不同的法律規(guī)則對同一犯罪行為多角度重復評價及立法技術等方面的原因，經(jīng)常導致個罪之間存在一定的交叉與沖突，這種情況常常給法官適用刑法進行裁判案件帶來很大障礙。因為依靠傳統(tǒng)的犯罪構成理論，已經(jīng)不能解決司法實踐上的一些疑難案件。這時就需要站在實質(zhì)解釋立場理解犯罪構成的內(nèi)涵。

 

例如，行為人冒充國家工作人員騙取財物且數(shù)額巨大的，是構成刑法第二百六十六條所規(guī)定的詐騙罪還是第二百七十九條所規(guī)定的招搖撞騙罪？2009年6月，被告人毛某在出租房內(nèi)利用事先準備的作案工具，利用電腦軟件改動自己的去電號碼，冒充某縣委領導分別給該縣部分企業(yè)老板張某、陳某、肖某等打電話，分別索要10萬元至18萬元。 刑法第二百六十六條明文確定了特別法優(yōu)于普通法的適用原則（"本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定"）。如果直接適用該條認為毛某的行為構成招搖撞騙罪，則構成了以下兩方面的不合理與不協(xié)調(diào)：一方面，采用其他方法騙取財物的，可能轉(zhuǎn)化為搶劫；而冒充國家機關工作人員騙取財物的，不可能轉(zhuǎn)化為搶劫。另一方面，采取其他方法騙取公私財物的，最高可以判處無期徒刑；而采取冒充國家機關工作人員的方法騙取財物的，最高只能判處10年有期徒刑。顯然，毛某同時侵犯了國家機關的威信與公私財物所有權，侵犯的法益多于一般手段的詐騙行為，根據(jù)犯罪行為的社會危害程度，此種情況下應定性為詐騙罪。此時，正是對刑法規(guī)范進行了實質(zhì)解釋。也正因為如此，司法解釋規(guī)定，冒充國家機關工作人員進行詐騙，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 

 

只有從實質(zhì)解釋出發(fā)，才能實現(xiàn)罪刑均衡，平息司法主體對刑法條文認識的分歧。刑事司法中需要的是一種綜合的判斷，他考驗著司法人員的智慧和藝術。

 

三、對刑事法官實質(zhì)解釋權的約束

 

（一）對我國刑事法官實質(zhì)解釋權約束的原因

 

1、客觀原因--形式法治的內(nèi)在要求

 

在法治的發(fā)展形態(tài)上，大體經(jīng)歷了一個無法治（前法治）、形式法治、實質(zhì)法治、形式與實質(zhì)相結(jié)合的法治時代。形式法治是西方已經(jīng)走過的道路，但對我國來說，這條路才剛剛開始，我們需要重新實踐。盡管我們要補充的東西，在西方已經(jīng)暴露了許多問題，可能已經(jīng)被拋棄，使得我們很難義無反顧地把它當作理想目標去追求，但目前在我國更重要的應是弘揚形式法治精神。形式解釋體現(xiàn)了一種形式合理性，一般情況下強調(diào)形式解釋更有利于實現(xiàn)實質(zhì)合理性，更有助于實現(xiàn)保障人權和保護社會的目標。對刑法的形式解釋盡管簡單、機械，但卻體現(xiàn)了法治的精髓。法治首先是一種形式理性，以一套可操作的、可預見的具體標準來解決糾紛，實現(xiàn)實質(zhì)正義，雖然這套標準不完備，但它目前是最好的方法。西方"拉德布魯赫公式"的提出，是對長期以來法律實證主義的反思。而在我國并未實現(xiàn)形式法治的情況下過多的賦予刑事法官實質(zhì)解釋的權力，并不利于實現(xiàn)依法治國的目標。

 

2、主觀原因--法官素質(zhì)參差不齊

 

實質(zhì)的刑法解釋立場追求絕對的實質(zhì)正義，賦予了法官較大的自由裁量權，使刑法的解釋與適用融入了過多的價值評價因素以及太多的非理性因素，從而使刑法的適用充滿了諸多變數(shù)。實質(zhì)解釋對主體的依賴程度非常之高，徒法不足以自行，人的因素在實質(zhì)解釋權中顯得更加重要。運用實質(zhì)解釋能否達到實質(zhì)正義的目標取決于法官的專業(yè)水準、生活經(jīng)驗、個人偏好等因素。就我國目前而言，法官素質(zhì)參差不齊，司法權威尚未完全樹立，筆者作為一名司法實務工作者，也深有體會。因此，在沒有充足理由證明形式解釋不能合理解決問題的情況下，應當首先堅持形式解釋。

 

（二）如何對刑事法官實質(zhì)解釋權進行約束

 

1、堅持從犯罪構成和犯罪概念上進行形式主義的嚴格限制與規(guī)范限制

 

承認刑事法官的實質(zhì)解釋權并不意味著拋棄強調(diào)構成要件定型意義的形式判斷。形式解釋應當是當代刑法解釋論的基本立場。在一般的刑事案件中，形式解釋已經(jīng)可以解決問題，所以并不需要求助于實質(zhì)解釋方法。刑事法官應當尊重和忠實于立法者通過刑法文本表達的標準原意，使刑法適用解釋的結(jié)果滿足形式合理性的最低限度的要求。

 

2、實質(zhì)解釋只能在疑難案件中適用

 

只有在窮盡了其他方法后，仍得不出結(jié)果或得出的結(jié)果偏離正義，才能適用實質(zhì)解釋。在疑難案件中，當刑法規(guī)范出現(xiàn)模糊、沖突、漏洞、空白或者疑義、歧義等缺陷時，法官就缺少能直接適用于處理案件的法律規(guī)則，實質(zhì)解釋就是發(fā)現(xiàn)與證立這種規(guī)則的理性思維方法。"在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進行一種高層次的實質(zhì)推理，即這種推理并不是指思維形式是否正確，而是關系到這種思維的實質(zhì)內(nèi)容如何確定的問題" 在這些疑難案件中，刑法的適用及解釋并不是一個真理判斷，而是一個價值判斷，需要在遵守規(guī)則與行使自由裁量權之間尋找一個最佳的平衡點。

 

3、實質(zhì)解釋應經(jīng)得起群眾的檢驗

 

既然價值判斷的要素不可避免地滲入實質(zhì)解釋之中，那么我們就不能站在傳統(tǒng)的那種科學至上或唯科學主義的立場上，苛求法律解釋本身應當像科學活動那樣得出"精確的"結(jié)論。那么在實踐中如何使刑法解釋不偏離刑法價值？筆者認為，最大的保障就是群眾的常識。

 

陳忠林教授提出現(xiàn)代法治歸根到底是人性之治、良心之治，由此引申出常識、常理、常情是現(xiàn)代法治的靈魂之命題。 公眾常識，即一致的價值經(jīng)驗，是認識正義的基礎。正義"原則是從在社會生活的某些特定的、反復出現(xiàn)的基本境況和基本事實方面法的理念和事物本質(zhì)的社會道德內(nèi)涵引申出來的。" 法官必須讓自己的判斷理性地說服當事人、法律人共同體以及社會大眾，并且能夠經(jīng)得起社會發(fā)展的歷史檢驗。當群眾了解某一案件事實真相后，而為被害人鳴不平，或者為犯罪嫌疑人吶喊請愿時，法官不僅不應指責輿論干擾了審判，相反他應將這些意見作為衡量一個行為社會意義的重要標準。"只有在具體狀況中，透過人類妥當衡量與行動所完成的裁判才真正呈現(xiàn)了正義。"

 

4、制度保障

 

判決書說理制度和公開制度是刑事法官實質(zhì)解釋權公正運行的制度保障。判決書應將認證斷理、判決結(jié)果的形成過程予以詳細說明；同時應對公眾公開，提供公眾方便、快捷了解判決書的方式。判決書說理制度與公開制度不僅可以保障刑事法官實質(zhì)解釋權公正運行，還可以增強人們對刑法價值判斷結(jié)論的可接受性。"判決必須說明理由的原則是反對專斷的判決的保證。" 刑事法官在對刑法規(guī)范進行實質(zhì)解釋的過程中進行分辨與取舍并不是任意的，他必須將考量與權衡的過程詳細充分地進行說明并予以公開，從而從程序上達到防止實質(zhì)解釋權恣意運行的效果。

 

結(jié)語

 

刑事法官應當仰望頭頂燦爛星空，心懷道德律令，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實之間，在不損害刑法規(guī)范安定性的前提下最大限度地謀求具體裁判的妥當性，以實現(xiàn)刑法的安定性、正義、與合目的性。刑事法官實質(zhì)解釋權既需得到重視，又需對其限制。形式法治的內(nèi)在要求和法官素質(zhì)的現(xiàn)狀決定刑事法官實質(zhì)解釋權需要得到約束，它只能在疑難案件中適用并應經(jīng)得起群眾的檢驗，判決書說理制度和公開制度是刑事法官實質(zhì)解釋權公正運行的制度保障。