【摘要】：新修訂的民事訴訟法第一百二十二條確立了"先行調解"原則，該項原則的確立為調審關系提出了新的考驗。近年來，實踐中對調解功能的過分夸大和對調解優先原則的錯誤理解和運用，以及調解與判決關系不當處理的做法已經對正在進行的民事司法改革和法治社會的建設產生了較大的負面影響，重新審視和調整調審關系已成為當務之急。調解解決糾紛機制無可置疑在民事糾紛解決機制中具有重要的作用和地位，但判決的功能調解無法代替，先行調解制度并不是要壓制審判。良性互動的調審關系是當下需要正視和建立的，有助于推動民事糾紛的理性解決。

 

【關鍵詞】：民事糾紛；調解；審判

 

 

一、問題的提出

 

2012年8月31日，十一屆全國人大常委會第二十八次會議表決通過關于修改民事訴訟法的決定，此次民訴法修改是民事訴訟發展中的又一里程碑，修改條文中對當事人訴權、公共權益、執行難等民事訴訟中熱點難點問題進行了有力回應。新修訂的民事訴訟法中增設了第一百二十二條："當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。"這是以立法的方式首次確立了先行調解原則 ，是對調解解決糾紛機制的肯定。應當說在社會轉型期的歷史背景下，調解解決糾紛機制的推行具有其獨特的歷史背景和現實價值，客觀上也取得了較為成功的社會效果，被譽為"東方經驗"。但同時，我們也應考慮作為糾紛解決的傳統手段審判與調解之間關系應當如何定位，司法政策的導向是否應該"調解優先，審判置后"？令人遺憾的是，這一問題民事訴訟法修改案中并未予以解答，過于原則的條文并不能回應司法實踐中的困惑。

 

司法實踐中調解的方興未艾生動詮釋了現階段調審關系的現狀，通過對近十年來法院調解數據的統計，就可以得出調解超越審判的結論。在2002-2004 年一系列支持法院調解的法律文件出臺之后，2003-2010 年間，調解結案數量和比率逐年增長，2003 年全國法院一審民事案件調解結案數量為1322220件，占全部結案數的比例是29.9%，2010年調解結案數量增至2371683件，占全部結案數的比例增至38.8%。與此相對，全國法院一審民事案件判決結案的數量和比率卻呈下降態勢，2003年全國法院一審民事案件判決結案數量為1876871件，占全部結案數的比例為42．5%，2010 年判決結案數量降至1894607件，占全部結案數的比例亦降至30.99% 。在2009年,調解結案的絕對數量(2099024件) 首次超過判決結案的絕對數量(1959772件)，從而使法院調解在法院的全部審判工作中占據了優勢地位。實踐中調審關系的錯位，更是需要令我們深思調解與審判在民事訴訟中的功能角色，尤其是在"先行調解"原則確立以后調審關系又應當如何定位。

 

二、民事糾紛調審關系的興衰脈絡

 

（一）民事糾紛調解機制的復興路徑

 

調解解決糾紛方式的興衰路徑，可以追溯到新民主主義革命時期。對于民事案件，解放區司法工作的方針最早是"調解為主、審判為輔"，后來改為"調解與審判相結合"，新中國成立后，指導民事審判的方針先是"依靠群眾、調查研究、調解為主"的十二字方針，其后又發展為"依靠群眾，調查研究，調解為主，就地解決"的十六字方針。到了1982 年，我國頒布了第一部《民事訴訟法》(試行) ，在該部法律中，立法者在"任務和基本原則"這一章中規定："人民法院審理民事案件，應當著重進行調解；調解無效的，應當及時判決"( 第6條)，該原則被稱為"著重調解原則"。由于這一時期司法政策帶有明顯的階級斗爭痕跡，認為民事糾紛是人民內部矛盾，導致了民事訴訟中強調著重調解，判決的司法應用受到了壓制。

 

到了1991 年修訂《民事訴訟法》，法院調解的原則被修正為"自愿、合法調解原則"。這一時期法律精英化思潮受到追捧，最高院也相應推行了當事人主義、淡化職權主義司法方式等一系列改革，司法實踐中出現了更為重視判決的現象。

 

2004年頒布的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》確立了"能調則調，當判則判，調判結合，案結事了"的十六字原則。盡管在這一期間法院調解工作的力度不斷地加強 ，但在調解與判決兩種結案方式之中并未體現出對前者的偏重，兩者大體仍然保持著平衡狀態。2008年開始最高院開始更加強調調解。當年12月在全國高級法院院長會議上，最高人民法院院長王勝俊在講話中指出："要進一步貫徹調解優先、調判結合的原則，對有條件的案件，盡可能地多適用調解、協調、和解等方式來處理，盡可能地把握一切有利于調解結案的機會和積極因素，盡可能地多做一些辨法析理等工作，盡可能地促使當事人握手言和，實現勝敗皆服、案結事了的目標。同時，要按照調判結合的要求和依法自愿公正的原則，對不宜調解、調解不成的及時做出裁判。" 這是最高人民法院在官方文本中首次提出"調解優先，調判結合"的工作原則。自此之后，司法實踐中調解的地位已然超越了判決，"大調解"機制的格局也悄然建立 。直至此次民事訴訟法修改，正是確立"先行調解"的原則，更是從立法上明確了司法政策的導向。

 

（二）民事糾紛調解機制復興的背景分析

 

訴訟調解曾經取得過巨大的成就，并被西方學者推崇為"東方經驗"，是最具中國特色的糾紛解決方式。調解具有明顯的理論正當性：一是體現程序自治的理念，給當事人在糾紛解決方式方面提供了更多的選擇；二是具有程序參與以及開放性等特點，較好地實現了司法民主的要求；三是避免了審判程序復雜、耗時費力等缺憾，有效地增強了法院解決糾紛的能力和效果。

 

同時我們也應看到，調解解決方式的強勢回歸并不是簡單的理論論證，司法政策 的選擇反映的是社會的發展背景和現實利益格局。毫無疑問，中國目前正在經歷急劇的社會轉型，隨著我國社會結構的深刻調整，利益主體日益多元化，不同的社會階層和利益群體必然產生不同的價值觀念、不同的利益訴求和不同的利益表達與利益維護方式，傳統的糾紛解決方式不適應形勢的發展變化而部分失效，當事人轉而尋求更具權威性的機構滿足其糾紛解決的需求，大量的糾紛涌入訴訟渠道，許多法院開始出現"訴訟爆炸"的現象。為了有效分流可能進入訴訟渠道的糾紛解決需求，對訴外和訴訟調解的重視與強化幾乎成為法院的必然選擇。同時，為了減少矛盾糾紛的發生和有效化解已經發生的矛盾糾紛，保持社會的穩定和諧，黨中央提出了構建和諧社會的目標和任務，調解被認為是更有利于化解矛盾糾紛，實現社會和諧的一種解決糾紛方式，更是加速了司法政策導向更加傾斜于調解。

 

三、民事糾紛調審關系的理性反思

 

（一）調解解決機制的理論限制因素考量

 

不可否認，民事糾紛調解機制對于糾紛化解取得了顯著的成績，但是調解解決糾紛機制并不是萬能的，在理論上也存在著一定的局限和不足：一是缺乏程序保障，在缺乏辯論權等程序性權利的情況下，個別調解雖最終解決了爭議，但也可能損害當事人的合法權益；二是法院調解在效率優勢上具有相對性，如果對案件反復調解，則可能影響到程序的安定性，加重糾紛解決成本并導致訴訟的拖延；三是片面追求調解結案會導致判決結案數量的下降，導致法院為社會提供行為標準的能力下降，法院不能在糾紛解決中發揮應有的作用等。

 

更為重要的是，從現代法治規則的確立角度，調解也不能代替判決，判決在社會規則導向的方面具有重要作用。現代法治理念告訴我們，沒有審判，只有調解的司法是不可想象的。法治是規則之治，盡管立法者在制定規則的時候考慮到規則的可理解性和可實施性會對規則作出盡可能具體、詳細的規定，但人們在理解法律時仍然會遇到大量的爭議。同時由于社會生活的多樣性和復雜性，有時很難將豐富多彩的生活事件一一對應于制定出來的法律規則，社會生活處在不斷發展之中，因此也必然會遇到法律規則有限性和社會生活無限性的矛盾。所以，需要由法官結合已經發生的糾紛來解釋規則甚至創制規則。法官在訴訟中適用法律的活動常常是伴隨著對法律的解釋進行的，正是通過法院的判決，原先或明或暗的法律規則變得清晰了，原先多義性的規則在適用于特定事件時具有了確定的意蘊。就對規則的解釋而言，調解顯然不如判決。

 

（二）調審關系的實踐限制因素考量

 

1、調解率考核機制的影響。調解率，可以反映在一定時期內，法院采用調解方式處理民事糾紛案件的多少，把調解率與判決結案率相比較，還可以說明在法院受理的全部案件中，究竟采用調解方式解決得多，還是采用判決方式解決得多。在現階段法院考核過程中，調解率作為重要指標是在很大程度上決定了法院工作的先進程度。盡管把調解率作為考核法院和法官的手段對提升法院的調解率起到了顯著的作用，但這種做法也受到了理論界的批評和反思。有學者則指出這樣做的直接后果之一是導致人們法律虛無主義意識的擴展和蔓延，同時也會影響裁判水平的提高。當調解率被作為一項硬性指標，當提高調解率被作為一項政治任務來對待時，就難免會出現為完成指標而背離審判規律和違反調解原則的現象，也必然會出現壓制審判的現象。

 

2、自愿調解原則的背離。當下調解中存在一些法官為完成調解任務采用強迫調解、違法調解的方法，有的地方的基層法院甚至規定人民法庭審理的案件只調不判，凡是不接受調解的案件全部移送到縣級法院審理，一些地方還出現了追求"零判決"。 新民事訴訟法也強調了調解必須建立在自愿原則之上，但在現實司法實踐中依然存在強制調解的現象，采用反復調解、拖延不判等手段迫使當事人達成調解方案，扭曲了正常發展的調審關系。

 

3、調解程序規則不健全。調解相對于訴訟而言，不需要太過精細的程序作為糾紛解決的保障，但是這并不是說，調解就不需要以一定的程序作為支撐。程序設計的合理不但使糾紛能夠以適當的方式解決，還能使糾紛的當事人心平氣和地接受糾紛處理的結果。而調解是以快捷高效的方式解決糾紛，導致了實踐中調解的主持者盡量地壓縮調解程序，以達到快速解決糾紛的目的。現階段對法院調解規則與程序并未有詳細的法律規定，容易導致調解程序的混亂，造成不公的現象，同時沒有一定的程序作為支撐，也容易造成當事人對調解協議的不尊重，不遵守調解協議的情況大量發生。

 

四、民事糾紛調審關系的良性互動

 

（一）理性調審關系的理論解讀

 

處理好調解與審判的關系是司法機關在確定司法政策時必須高度關注的問題。調解與判決既有明顯的區別，又有密切的聯系。判決是法院行使審判權的結果，調解是當事人行使處分權的結果。當事人在行使處分權時，其獲得的最近于判決的信息，對于其正確行使處分權無疑是非常重要的。但法律和判決的不確定性，以及當事人對風險的態度，代理人和其他人的影響等等，都對調解協議的形成產生影響。判決和法院調解作為人民法院處理案件的兩種手段各自扮演著不同的角色，發揮著不同的作用。我們在高度重視調解工作和貫徹調解優先原則的同時，不應忽視調解固有的弊端和被濫用的可能性，更不能用調解代替審判，應當在司法實踐中建立良性互動的調審關系，一項判決的確立可能促成一系列案件的調解方案達成；同時調解程序也有利于審判工作的進一步開展。當然，良性互動的調審關系必須以明確的法制規范為前提。

 

（二）明確調審程序各自適用范圍

 

調解與審判的良性互動關系首先取決于各自的適用范圍，其中最為主要的是明確適宜調解的范圍。新民事訴訟法第一百二十二條的規定，先行調解原則必須建立在適宜調解的基礎之上，但是法律并沒有明確適宜調解的范圍。調審關系的理性確立關鍵在于明確調解適用的范圍，在司法實踐中有一些糾紛并不適宜調解，甚至當事人在訴訟中已經達成調解的，法院也不能一概認可，應當堅持判決在社會規則導向確立上不可代替的作用。

 

從法治理念設計的角度，刑事糾紛和行政糾紛屬于公法糾紛，原則上屬于國家司法權專屬管轄，禁止"私了"和民間調解。而民事糾紛是私法范疇，原則上尊重當事人意思自治。對于人身關系方面的糾紛，調解的優勢更加明顯，其實對于大部分民事糾紛即使財產權益方面的糾紛，采用調解解決方式都無不可。但并不是所有的民事糾紛都適宜調解，一些涉及諸如公共利益、社會規則導向、公序良俗以及法律明確禁止等情形，法院不宜組織調解。這也是判決與調解區別的重要事由，只有明確了適宜調解的范圍，才能使民事糾紛調審關系理性規范。

 

（三）規范調審程序設計

 

應當規范調審程序設計，最大程度調動有限司法資源來進行調審銜接。調解應當嚴格遵循法定程序，在事實基礎上合理引導當事人達成調解協議，嚴格遵守當事人自愿調解原則，不得強加意愿于當事人。

 

設計合理的訴訟環節調審銜接程序對理順調審關系尤為重要。第一，做好立案前調解工作。人民法院在收到當事人起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前，要告知當事人訴訟的成本及風險等問題，積極引導當事人選擇法院調解組織進行調解解決糾紛，也可以委派法院附設ADR組織（如人民調解工作室）進行調處，力爭將糾紛化解在訴前，發揮訴訟服務中心化解矛盾的功能。同時，應當尊重當事人的選擇權，當事人選擇調解的，應當暫緩立案；當事人不同意選擇調解，堅持起訴的，經審查符合法院受理條件的，應當及時立案。第二，強化立案調解。在案件立案之后、移送審判業務庭之前，要充分利用訴訟服務中心法官（或法院調解機構）引導當事人選擇調解方式解決糾紛。第三，加強庭前調解。在案件移送審判業務庭、開庭審理之前，當事人同意調解的，也可以進行調解。人民法院可以探索建立專門的庭前調解組織，試行法官助理等審判輔助人員開展庭前調解工作，提高調解工作效率。第四，在庭審過程中，原則上承辦法官不再進行調解，主要進行案件事實和法律審理，對于案件爭議焦點進行裁判。合理的調審程序銜接設計，從程序上保障了調審關系的理性開展，能調的案件爭取在庭審前調解完畢，避免承辦法官再浪費資源進行重復調解，這也是設計先行調解制度的初衷。

 

（四）堅持適度的調審分離

 

由于調解程序存在其固有的缺陷，同時審判與調解之間存在法規適用、法理基礎、程序規則等方面的明顯差異，在法院開展先行調解，應當保持適度的調審分離。如果在法院調審不分，由一個法官來操作調解和審判兩種程序，其弊端是顯而易見的。一方面，調解階段的介入，由于法官扮演的"老娘舅"角色，不可避免地占據主導，了解案件情況，影響法官在審判案件時有可能先入為主，與現代法治理念相悖；另一方面，由于調解率等指標的考核存在，導致某些法官為考核指標，存在強迫調解的現象，如果調解法官與審判法官的適度分離，可以有效避免這一現象，真正貫徹自愿調解原則。

 

開展調審分離，必須考慮可操作的程序設計。首先，應當考慮調審分離的時間節點。在理論界主要有四種模式： 一是在立案階段實行調審分離；二是庭前階段實行調審分離。將審判庭法官分為調解組及裁判組，案件先由調解組法官調解，調解不成，移交裁判組法官裁判； 三是立案以及庭前階段實行調審分離。 筆者以為，鑒于新修改民事訴訟法第一百二十二條及第一百三十三條，規定了先行調解與庭前調解制度，那么調審分離的時間節點應適應法律的制度設計，宜采用第三種模式，即在立案以及庭前階段實行調審分離。

 

其次，應當考慮調解法官與審判法官分離操作的可行性。眾所周知，現在大部分基層法院都面臨著案多人少的矛盾，人為將法官分為調解法官與審判法官并不現實。筆者以為，目前可以接受的方案是在法院訴訟服務中心設立調解人員，由該調解人員負責立案階段及庭前階段調解，而承辦法官則負責審判。適度的調審分離，可以使調解與判決各得其所，實現良性互動的調審關系。

 

五、結語

 

新修改的民事訴訟法確立了先行調解原則，為司法實踐中如何處理調審關系提出了新的考驗。我國民事訴訟調審關系始終處于不斷發展和完善的過程。其盡管在不同時期呈現出不同的階段性特征，并且在各個階段或沖突或協調，但通觀整個演進過程，調解與審判無論是地位的此消彼長還是關系的緊張與緩和，都與當時的社會經濟環境、糾紛狀況、訴訟理念、司法資源、司法政策以及法律制度建設等因素息息相關。我國司法上也正是以相關因素為基礎不斷地對調審關系進行著建構和完善，并且取得了寶貴的經驗教訓。在民事訴訟領域，調審關系的此消彼長，也直接關系到司法實踐的規則導向，傳統地以調審好壞的單一角度來選擇以調壓審或者以審壓調都無法適應司法實踐的需要，我們必須構建一個良性互動的調審關系。既不以調解代替審判，也不回避在訴訟環節的調解現實需要，理性互動才是調審關系的合理走向。