【摘要】商業(yè)秘密權是什么性質的權利，目前并沒有統(tǒng)一的答案，有人認為是一種債權，有人認為是一種準物權，有人認為是一種知識產權，有人認為是一種公平競爭權。本文在逐一剖析合同法理論、侵權行為理論、財產權理論、反不正當競爭理論的基礎上，提出商業(yè)秘密是一種綜合性的權利，我們可以根據不同的法律、從不同的角度對商業(yè)秘密進行保護，但其核心是一種公平競爭權。

 

【關鍵詞】商業(yè)秘密  權利性質

 

一 合同法理論之評析

 

在早期的商業(yè)秘密法律保護理論中，合同法理論為主要的理論基礎。該理論所指向的合同一般為明示合同，隨著時間的推移，在實踐中對默示的合同也予以認可，即以證明雙方當事人默示同意的客觀事實推定當事人之間存在保守商業(yè)秘密的約定。合同法理論以合同為基礎，一方面在合同中明示雙方當事人的保密條款；另一方面，在沒有約定的情況下，只要認定雙方存在事實上的默示，仍可以認定雙方存在保密的約定。但無論采取哪一種合同，均須以合同（明示的或默示的）為認定存在侵權的基礎。在英國的The Legal Protection of Trade Secrets一書中，作者生動地介紹了商業(yè)秘密保護的合同法理論：如果是一塊土地或一個花瓶，其所有者對占有的利益擁有真正的權利。保密信息的情況不同，無論是保密信息還是商業(yè)秘密，均沒有像土地或花瓶那樣財產性質。人們可以大概地說某個人是某信息的所有者，但可以認為該說法欠妥。該說法僅是對這種情況的描述，即某人根據法律，在環(huán)境產生了對信息的保密義務時，擁有近乎禁止他人使用或披露該信息的排他權利。在土地或花瓶情況下，權利的基礎是物品或土地本身，而對保密信息，禁止他人使用或披露的權利的基礎，在于保密權利人與義務人之間的關系，保密義務產生于這種關系。【1】但是，這種理論的缺陷在于，其一，合同條款的約定存在局限性，對于合同沒有約定的侵犯商業(yè)秘密的行為，難以實現(xiàn)有效的保護。其二，在糾紛當事人雙方連默示的合同也不存在時，商業(yè)秘密的保護則失去了基礎。如與商業(yè)秘密權利人沒有直接關系或契約關系的第三人，使用非法手段獲取了權利人的商業(yè)秘密并泄露了該商業(yè)秘密，根據合同法理論，則無法對這種侵權行為進行制裁。美國密歇根州法院1975年審理的Shatterproof玻璃聯(lián)合公司訴Guardian玻璃公司案中表現(xiàn)了合同法理論的局限性。該案中，原告聲稱其兩名前雇員侵犯了其商業(yè)秘密，該兩名前雇員是按照每小時2.75美元計酬的鐘點制模工，他們先前從未擔任過管理者，甚至未當過小小的工頭，同時，原告未與被告建立如何事實上的保密關系，因此，此案取決于法律上的默示合同理論是否適用于這種鐘點雇傭關系。最終，法院拒絕給原告救濟，并拒絕將強張的保密義務加于廉價的鐘點工身上?！?span lang="EN-US">2】因此，保護商業(yè)秘密的合同法理論存在很大的局限性，它無法對抗第三人侵犯商業(yè)秘密的不法行為。

 

二 侵權行為理論之評析

 

正是由于合同法理論存在的在沒有合同的情況下無法追究商業(yè)秘密侵權行為的缺陷，侵權行為理論應運而生。這種理論認為因泄露或使用商業(yè)秘密而破壞保密關系是一種侵權行為，侵權行為人應承擔侵權責任。1917年,美國聯(lián)邦最高法院在審理E.I.DuPontdeNemours火藥公司訴Masland一案時發(fā)展并倡導了上述理論,大法官霍姆斯（Holmes）說:用于商標或商業(yè)秘密的"財產"一詞只是對法律創(chuàng)制誠實信用的起碼要求的原始事實的某些從屬后果所獲的淺顯表述,無論原告是否擁有任何有價值的秘密,被告均可通過他所獲得的特殊信任弄清事實,不管這些事實是什么,財產權可以被否認,但信用不能被否認,??首先要確認的是被告不應欺詐地濫用原告給予他的信任,這是保密關系中經常出現(xiàn)的事件?！?span lang="EN-US">3】美國1939年的《侵權行為法重述》接受了這一理論，規(guī)定：任何人泄露或使用他人因信任他而透露給他的商業(yè)秘密而構成失信的，即應向該他人承擔責任。根據這一理論，不再考慮當事人的合同義務和商業(yè)秘密的財產性質，認為商業(yè)秘密擁有者對商業(yè)秘密享有某種權利，這種權利的性質是所有權、知識產權或者其他權利在所不問，只要當事人雙方存在這樣一種關系，即法律上要求一方必須尊重另一方的權利，對于這種關系的性質也不去探究，則當行為人侵犯了這種權利時，即構成侵權。我國保護商業(yè)秘密的法律根據之一是《反不正當競爭法》，《反不正當競爭法》是侵權法，所以說商業(yè)秘密權是一種侵權法上的權利，具有很強的法律依據。侵權法的出發(fā)點是民事行為人的善意義務，立法者本著善意義務，對特定行為規(guī)定行為模式，使相對人產生侵權法上的權利。行為人違反特定模式的，侵權相對人根據侵權法享有權利；在法律對特定行為尚沒有規(guī)定行為模式時，行為人違反基本善意義務的，也應負侵權責任。這種理論最直接地體現(xiàn)了對權利人利益的保護，但是，這種理論沒有體現(xiàn)侵犯商業(yè)秘密行為對公平交易、公平競爭的市場秩序的破壞和懲處。而且，有學者認為，商業(yè)秘密之發(fā)生，通常是基于商業(yè)秘密所有人的研發(fā)等事實行為，并非基于合同、侵權等行為。因此，商業(yè)秘密的發(fā)生不屬于債權發(fā)生事由之一，如將其性質認定為債權，顯非妥當。另外，商業(yè)秘密發(fā)生時，即產生得對任何人主張排除侵害的權利，可見商業(yè)秘密具有對世效力，不似債權僅對特定相對人有對人效力。因此，商業(yè)秘密本質上與債權不同?！?span lang="EN-US">4】

 

三 財產權理論之分析

 

財產權理論將商業(yè)秘密視為某種知識產權或者某種無形產權，與有形財產一樣具有價值。早在19世紀下半葉，在美國就有人主張財產權理論，代表性案例是1868年的Peabody v. Norfolk案，該案中原告發(fā)明了一種新型機器和使用該機器的新生產方法，后來雇用被告從事化學技術工作。在雇用合同中被告答應不將該機器和生產方法泄露給他人。被告在工作兩年后辭職離開原告，繼而違反合同，將保密內容泄露給他人，同時被告自己也開始制造同樣機器。法庭判決原告勝訴，公認的看法是，判決書將商業(yè)秘密權主要作為財產權對待："對制造工藝方面的發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)，無論是否構成專利的保護對象，權利人對其進行保密，這種做法固然對公眾或對善意獲得有關知識的人沒有獨占權，但是權利人畢竟有某種財產，衡平法院將禁止他人違反所承擔的合同或者保密義務，擅自使用或者向第三人披露。"【5】我國《關于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》第2條第6款規(guī)定，本規(guī)定所稱權利人，是指依法對商業(yè)秘密享有所有權或者使用權的公民、法人或者其他組織。由此可見，商業(yè)秘密的財產權理論已為我國所接受。有學者認為，商業(yè)秘密是一種特殊的知識產權。商業(yè)秘密是人們在生產經營中創(chuàng)造的一類特殊的無形財產，是人類智力活動的結晶，是一種精神財富，這與知識產權的客體發(fā)明、商標、作品是一樣的。商業(yè)秘密與其他知識產權一樣，可以作為交易的對象，可以行使占有、使用、收益、處分權。當然，商業(yè)秘密與傳統(tǒng)的知識產權不同，它是一種特殊的知識產權，但把它歸入知識產權是符合其特征的。【6】不過，反對商業(yè)秘密是財產權的人認為：第一，財產權是一種對世權，具有排他性，而商業(yè)秘密卻不具有排他性，商業(yè)秘密權人即使擁有了該商業(yè)秘密，他人對同樣的商業(yè)秘密還可擁有同樣的權利；第二，商業(yè)秘密與財產權相比，在侵權后果上不同，如果發(fā)生侵權行為，有形財產所有人喪失的是所有權，而商業(yè)秘密權人喪失的僅是利益；第三，商業(yè)秘密是保密信息的一種，同屬保密信息的還有私人秘密、國家秘密，如果商業(yè)秘密是財產，那么私人秘密、國家秘密均可構成財產，這在實踐中是不可想象的；第四，商業(yè)秘密的財產特征不明顯，而利益特征則比較明顯?！?span lang="EN-US">7】

 

四 反不正當競爭理論之分析

 

反不正當競爭理論認為商業(yè)秘密是一種競爭優(yōu)勢，侵犯商業(yè)秘密的行為是一種不正當競爭的行為，反不正當競爭理論不從確定商業(yè)秘密的性質著想，不關心它是財產權或者是基于合同關系，也不同于侵權理論，它只分析某種獲取商業(yè)秘密的行為的主觀意圖是否正當，手段是否合法。行為人出于非正當獲取他人商業(yè)秘密的故意，不是通過自己的勞動創(chuàng)造和有償交易獲取商業(yè)秘密，而是采取法律所禁止的手段，其行為構成對他人商業(yè)秘密的侵犯。反不正當競爭理論在很多國家有相當市場，如《多媒體與著作權》一書的作者東京大學中山信弘教授指出，知識產權法實際上是信息法，保護知識產權存在兩種方法，一種用對特定種類的信息，虛擬"物"的方式，賦予類似于所有權效力，達到保護信息的目的。另一種方法是侵權行為法，具體表現(xiàn)就是反不正當競爭法對商業(yè)秘密、周知標志、商品形態(tài)模仿等行為的禁止。為了得到該法保護，只要求證明不正當行為使經營上利益存在受損害危險，而不要求已經申請、登記等形式要件。反不正當競爭法的效力，應該認為僅相當于撣去正在落在原告頭上的火星兒，而不應該認為是物權上的效力。反不正當競爭法保護的財富，僅在有關情況下才意味著是財富，其對社會來講也是重要的存在，但是沒有達到像物權那樣的中足夠確定性。【8】反不正當競爭理論從維護社會經濟競爭秩序的角度為商業(yè)秘密的保護提供可能，反不正當競爭理論通過對每個社會個體行為的調控，既糾正了對私人利益侵害的不法行為，又起到了維護優(yōu)化社會整體利益的目的。但在我國，反不正當競爭理論尚未發(fā)展，在這種現(xiàn)實中，商業(yè)秘密保護就不得不成為一個口袋，承擔著來自反不正當競爭方面的壓力，使有關案件的爭議對象似是而非、模糊不清。

 

五 商業(yè)秘密權是一種綜合性的權利

 

由上述分析可知，商業(yè)秘密是一個多面體，具有不同性質的側面，它既可以表現(xiàn)為合同上的一種權利，又可表現(xiàn)為侵權行為上的一種權利，它又像財產權一樣可以被轉讓，但我們硬要把它歸入到某一種權利范圍時，又會導致許多矛盾，因此，商業(yè)秘密權應該是一種綜合性的權利。首先，商業(yè)秘密可以表現(xiàn)為合同上的一種權利，合同雙方完全可以通過合同約定有關保守商業(yè)秘密條款，如一方違約，承擔違約責任。其次，商業(yè)秘密又可表現(xiàn)為侵權行為上的一種權利，只要某種信息符合商業(yè)秘密的構成條件，則該信息的權利人有禁止他人侵權使用處于其合法控制之下的商業(yè)秘密的權利，我國有很多法律法規(guī)都做了相關的規(guī)定。再次，商業(yè)秘密還是一種財產權，商業(yè)秘密具有經濟價值，屬于商業(yè)秘密所有人財產的一部分，它可以與一般財產一樣，成為繼承或交易的客體，它也可以與一般財產一樣為權利人所共有。我國法律并沒有禁止對商業(yè)秘密主張所有權，因此，商業(yè)秘密權可看作一種財產權，商業(yè)秘密權利人可對商業(yè)秘密行使占有、使用、收益、處分的權利。商業(yè)秘密更是一種公平競爭權，商業(yè)秘密不是也不應是一種獨占的專屬性權利，商業(yè)秘密保護的目的并非僅在于保護商業(yè)秘密權利人維持其秘密性利益而已，更重要的目的在于維持自由而正當的競爭秩序?！?span lang="EN-US">9】各國對于商業(yè)秘密的保護，旨在于強調禁止他人以不正當的方法取得、使用或泄露商業(yè)秘密，而不是在于賦予其如同專利權人那樣的專屬使用權，如果他人另行研發(fā)出相同的秘密技術或以其他正當方法取得商業(yè)秘密，則并不侵犯商業(yè)秘密權人的權利。從商業(yè)秘密立法的價值取向上看，保護商業(yè)秘密的主要目的就在于維護公平的市場競爭秩序。所以，商業(yè)秘密是一種綜合性的權利，但主要是一種公平競爭權。

 

六 結語

 

由于商業(yè)秘密與專利等不同，它是不公開的，因此，過于強調或過于忽視對商業(yè)秘密的保護都是不對的。商業(yè)秘密就是商業(yè)秘密，它不是專利，也不是個人隱私，由于它具有秘密性、價值性、管理性等特征，因此，對商業(yè)秘密的保護是有條件的，同時也是必要的。一方面，我們應當要對商業(yè)秘密進行保護，不僅因為它是一種利益、一種財產，更是出于保護公平競爭的需要。另一方面，對商業(yè)秘密也不能過度保護，否則，就會走向保護商業(yè)秘密的反面，限制了公平競爭。

 

 

【參考文獻】

 

【1】 轉引自張玉瑞著：《商業(yè)秘密法學》，中國法制出版社1999年版，第251頁。

 

【2】 吳漢東、胡開忠等著：《走進知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版，第370頁。

 

【3】 轉引自唐昭紅：《知識產權規(guī)范的建立與產權體系的嬗變》，載《武漢科技大學學報》（社會科學版）2003年第2期。

 

【4】 轉引自戴永盛著：《商業(yè)秘密法比較研究》，華東師范大學出版社2005年版，第78頁。

 

【5】 同【1】，第304頁。

 

【6】 同【4】，第80頁。

 

【7】 同【1】，第307頁。

 

【8】 【8】中山信弘著，張玉瑞譯：《多媒體與著作權》，專利文獻出版社，第6頁。

 

【9】 謝銘洋、古清華等著：《營業(yè)秘密法解讀》，中國政法大學出版社2003年版，第17頁。