摘要：利益衡量應當是民事司法中的一個重要方法。其基本的思維路向和操作模式是貫通事實與規范以及在規范事實與案件事實之間進行比較。但由于利益衡量可能使結果帶有不確定性，所以必須對利益衡量加以規范才能最大程度地實現其價值。

 

關鍵詞：司法裁判 利益衡量 個案公正

 

 

我國目前正處于社會轉型時期，社會關系和社會沖突紛繁復雜，利益關系與利益格局不斷發展演變，致使利益主體和利益關系多元化，利益沖突日益加劇，從而引發了大量的民事訴訟，立法的相對滯后又使得各類疑難案件大量涌現。而任何案件只要訴之于法院，法院就應當在一定的期限內作出裁判，法官不得拒絕裁判，這一理念為現代法治國家所倡導。正如天下沒有兩片完全相同的葉子，天下也沒有兩個完全相同的案件，"每次都還是必須考量具體的個案事實，而沒有一件個案會與另一案件完全相同，因而不能期待會獲得一種單憑涵攝即可解決問題的規則"  "現實中絕大多數案件都不是精確地、合理地發生著，這點便提供了法學方法的本質不在邏輯推論的支持論據" ，霍姆斯對此也曾有過"法律的生命不是邏輯而是經驗"的經典論斷，因此，在民事領域法官運用利益衡量裁判案件不可避免，從而研究利益衡量在民事裁判中的運用就顯得尤為重要。

 

利益衡量理論，是日本學者加藤一郎在批判概念法學各種弊病的基礎上于上世紀60年代提出的。該理論主張，在處理兩種利益之間的沖突時，強調用實質判斷的方法，判斷哪一種利益更應受到保護。細言之，法官進行利益衡量，是在案件事實查清后，綜合把握案件的實質，結合社會環境、經濟狀況、價值觀念等，對雙方當事人的利害關系進行衡量比較，作出本案哪一方當事人應當受保護的判斷以及受保護的程度如何，依此作出相應的判決，以致個案的公平正義。

 

一、利益衡量的基本特征

 

利益衡量具有判斷性。利益衡量理論強調司法權的能動性，認為"法學乃是以控制人的行為、預先規范人的生活法則為根據的，裁判中加入實質的判斷，是無論如何也難以避免的自然之理" ，因為成文法存在不可克服的漏洞，法官不能僅憑邏輯推理適用法律。比如，作為大前提的法律規范需要法官去尋找，而且找到的法律本身可能存在概念模糊、規定不明、甚至存在法律漏洞的情況，需要對法律進行解釋，另一面，作為小前提的案件事實也不容易確定，需要通過當事人的舉證、質證等過程查清。大前提和小前提的不易確定性決定了僅有歸攝法無法完成裁判任務。故利益衡量理論主張法官在裁判案件時應當更自由、更彈性地考慮當事人的實際利益，即進行實質判斷。

 

利益衡量具有先決性。"利益衡量方法，實際上是先有結論后找法律條根據，以便使結論正當化或合理化，追求的是讓法律條文為結論服務，而不是從法律條文中引出結論。法院最終的判決依據不是法律條文，而是利益衡量的初步結論，是經過解釋的法律條文" 通說認為，利益衡量方法的核心是：當法律規則存在疑難問題時，亦即某一問題有數個理由而難以判斷，可以先行借助利益衡量加以比較，暫對既存法規及法律構成不予考慮。從論證進路上看，該方法是先有結論后找規范依據，以便使結論正當化或合理化。它所追求的是讓法律條文為結論服務而不是從法律條文中引出結論。也就是說，利益衡量是結論法規的一種價值判斷。在適用法規之前，應當先進行利益衡量，而法規只不過是為取得說服力而賦予理由的檢證。離開法規的利益衡量只需要常人的判斷力就足夠了。這正是利益衡量理論的最大特征。

 

利益衡量具有個案性。利益衡量是法官在審理案件過程中的一種思考方法，其對象是具體案件，其主體是法官。不是所有的案件都需要利益衡量，對于法律規定明確的簡單案件，由于案件事實清楚，爭點明確，且法律規則對于當事人的某種利益要求或權利主張的保護是明晰、確定的，法官可以直接運用三段論推理方法得出最終法律結論。只有在法官裁判疑難案件時，才適用利益衡量，"疑難案件可分為案件事實的疑難、法律適用的疑難以及兩者兼而有之三種，利益衡量等法律解釋中的疑難案件主要指后兩種，具體包括語言解釋的疑難案件、處理結果有爭議的疑難案件上、規則未明確的疑難案件和規則存在沖突的疑難案件。在疑難案件中，由于存在復數解釋結果，存在法律漏洞的價值補充問題，存在不確定概念和一般條款的價值補充問題，存在法律規則的選擇問題，需要以利益衡量和價值判斷為指南，進行法律解釋活動，發現、創立、修正和選擇可正確地適用于待決案件的法律規范。" ，正是因為當事人之間的權利主張或利益要求存在沖突，而每一種權利主張或利益要求在法律上均有其價值，而法律并未確定何種權利主張或利益要求具有優先性，所以法官才適用利益衡量來確定這些不同的權利主張或利益要求的位階，并根據各自位階的高低來確定保護何種權利主張或利益要求。

 

二、利益衡量的主要方法

 

法學是一門"入世"的實踐學科，與人們的實際生活密切相關，法學方法論的研究更應注重其實用性，而不應只是坐而論道。因此，探討利益衡量的方法及其相關規則，無疑是實現利益衡量的方法論轉化的關鍵所在。

 

首先，利益衡量的基本方法是貫通規范與事實。法官在認定事實的基礎上，還要闡釋該事實的法律意義，即為什么法官能釋放出判決中所認定的意義。法律適用需要法官來回于規范與事實之間進行"調適"。"司法裁判是一種法律規范與生活事實的調適，一種當為與存在對應、同化的過程。但這種過程的前提在于有一個使規范與事實獲得一致的'第三者'的存在，亦即在當為與存在之間有一個調和者存在。我們需要一個同時能代表特殊與普遍、事物與規范的構造物。這個調和者就是'法律理由'，就是'意義'，它不僅存在法律中，也同時存在生活事實中。法律理解意味著在'意義'中產生對應，意味著'事物本質'。這種理解不是一種在實體存在論中的對應，而是一種在關系中的對應。" 如果規范與事實不能吻合，則規范不能適用于案件。換言之，如果規范與案件事實所釋放出的利益狀態是一致的，則即可依據該規范處理本案。下面筆者嘗試舉例說明如何在規范與事實之間進行利益的衡量。

 

原告孫某與被告某保險公司簽訂了一份保險合同。該保險合同第六條第八款規定：被保險人懷孕、流產、分娩、墮胎、避孕、絕育手術屬于保險人免責范圍。合同訂立后，孫某按合同約定繳納了保險費。后來，孫某因宮外孕住院治療。當孫某依據保險合同向保險公司提出理賠申請時，保險公司以宮外孕是保險合同中約定的懷孕的一種情形，屬于免責范圍為由，拒絕理賠。但孫某認為宮外孕并不屬于懷孕，并且保險并未就該免責條款履行明確說明的義務，故訴至法院，請求判令保險公司給付保險金。保險公司認為，免責條款清楚地印制在保險合同上，孫某已經簽字認可，表明公司已經履行了明確說明義務。本案爭議焦點在于如何理解保險法第十八條規定的保險人對免責條款的"明確說明"義務，法律并未明確界定何為"明確"，這就需要法官在案件審理中進行解釋。在此案的審理過程中，法院權衡雙方利益，認為保險公司的利益體現了意思自治和合同自由這一社會利益。按照意思自治和合同自由原則，除非存在意思表示不真實的場合，否則，當事人在合同上簽字就表明他知道并且接受了包括免責條款在內的全部合同條款，并愿意受其約束。而孫某的利益體現了對實質平等和保護被動簽約方這一社會利益的追求。與形式平等原則不同，實質平等原則充分考慮合同當事人在經濟地位、占有資源等方面的差異，切實保護被動接受、而實際上并未真正了解合同條款的當事人的利益。在這一層次上進行衡量就容易發現，后者顯然更加重要，因為在保險合同的訂立過程中，合同文本是保險人提出的，被保險人處于被動接受的地位，如保險人隱瞞或者模糊相關信息，即使當事人簽字，合同也不是雙方真實意思的體現。因此，該案中 "明確說明"免責條款的義務自然應當不同于一般說明義務，保險人不僅要在合同中載明，還要采取其它有效的形式，向對方當事人明確說明，使其真正了解免責條款的含義。而保險公司由于未能載明其作出過這樣的說明，不應認定其履行了"明確說明"義務。故法院最終判令該免責條款對孫某不發生法律效力，保險公司應向孫某支付保險金。

 

其次，利益衡量也可以通過比較當下的案件事實與法律毫無疑問所擬制的典型事實，以確定二者是否屬于同一"類型"。應當相信，立法者在制定某一法律規范時，必然有一種相對清晰而典型的事實樣態是其所欲規整的。而裁判者所面對的案件事實恰巧就與立法者想象的生活事實基本一致，這并不是司法實踐的常態。現實的情況是，法律所描寫的事態并不是借其文字就是清楚的，至少就其可以被援用到哪些事實的事態上去并非在立法完畢之后就清楚的；法規的制定本于某一法理念，但是其"具體化"可運用到哪些人間事態、其規整的范圍多廣，是在一次又一次的判決書中才清楚起來。在對當下的案件事實與法律所欲規整的典型事實進行比較時，要認識事物相似還是不相似，必須要有比較點，比較點的獲取是利益衡量的固有難題。但這卻不是邏輯所能解決的，我們必須對為何要在兩個事物之間進行比較的理由了然于胸。真正具決定性的是比較點的選擇，在這個點之下可以對擬比較的對象加以觀察。比較的過程也即進行利益衡量的過程。通過比較，如果二者的利益狀態具有一致性，也即它們的相同性與它們的差異更具有法律上的意義，則二者大可歸屬于同一生活類型，也即可以用毫無疑問擬調整典型事實的法律規范來處理當下的案件。

 

下面筆者同樣以案例說明這種通過事件比較進行利益衡量的要義。例如某兒童于上學途中被汽車軋死，母親目睹孩子遭遇車禍深受刺激，健康遭受重大損害，在此情形下，加害人對該母親所受的損害，應負賠償責任，因為孩子橫遭車禍，母親會受刺激，屬人之常情，而這種刺激會使母親神經崩潰，健康受損，這也是通常會發生的事情，故行為與損害之間，具有相當的因果關系。一般而言，對于這種結果，行為人應能預見，故加害人存有過失。而比較另一事實，如父母目睹子女遭人故意殺害而致精神崩潰，健康受損，與前一案例中母親目者孩子橫遭車禍死亡致精神崩潰，應屬同一類型，加害人應負賠償責任。再如甲目睹其愛狗遭遇車禍死亡，因甲酷愛其狗，因受刺激而患病致健康受損，在這種情況下，比較前兩個案例，這種情形與前兩個案例應不屬同一類型，因為人目睹自己的寵物遭遇車禍，盡管會受到一定的刺激，但受刺激乃至于精神崩潰健康受損，這實屬特例，不是一般的情形，也不是社會上一般人能預見的，對于這種損害后果，加害人也不能預見，故甲不得對此請求損害賠償。

 

 

三、對利益衡量方法的規制

 

加藤一郎曾指出"依利益衡量考慮妥當的解釋的場合，必須充分注意，利益衡量不應是毫無節制的、恣意的。" 利益衡量中不可避免地需要法官自由裁量權，但這并不意味著放縱法官的自由裁量權。利益衡量固然是一種主觀性較強的裁判方法，但這并不是任意妄為。即便在利益衡量之際，法官也需自我克制。因此，法官還應本著有限適用原則運用利益衡量。適用時須謹慎，不得隨意適用，而應有所節制。比如，其適用前提是有嚴格限定的，它絕不能超越制定法，不能超越司法解釋。在適用中，應盡量把握好法的安定性與個案實質正義之間的關系。總而言之，對利益衡量方法的規制，一方面可以借助于客觀外在的因素，另一方面，則從法官個人的知識素養、職業道德等內在因素入手。

 

首先，確定利益衡量的界限。利益衡量的方法存在一定的邊界，應當在一定的時空范圍內進行。運用利益衡量必須遵循有限適用原則。它不能超越制定法，一般也不能超越司法解釋，并且應在妥當的法律制度中進行利益衡量。利益衡量只能在法律的疆界內發揮其應有作用。既然利益衡量方法受到諸多規制，那么這一方法的適用必須慎重。一般應在法律有明確規定或者授權時方可進行。在學界和實務界，應當盡量避免利益衡量泛化的傾向。利益衡量范圍的無限擴大，勢必將危及法律的安定性與可預見性。有學者提出利益衡量的具體界碑包括："法外空間"不應進行利益衡量；應在妥當的法律制度中進行利益衡量；應在同一法律關系中進行利益衡量；妥當的文義存在于法律制度中；選擇妥當的法律規范作為衡量的依據；法律救濟不能的案件不能進行利益衡量。

 

其次，要確定利益衡量的標準。如何確定利益衡量的標準，對于利益衡量論作為一種獨立的方法文化來說十分關鍵。作為一種裁判方法，利益衡量是從法律本身以外的角度進行實質性判斷。此后，法官仍需依照司法的形式性要求，從現行法中找出裁判根據，以此使裁判獲得正當化。對利益衡量，法律有明確規定的還要以法律為依據；只有在法律沒有規定或者法律規定有沖突，或者法律規定明顯落后于當前經濟與社會發展的現實，法官才能以一些法律的原則性規定來裁判案件。一般說來，具體化的利益衡量，應參酌社會上可探知、認識的客觀倫理秩序及公平正義原則，以期能適應社會經濟發展及道德價值觀念的變遷。特別是當前正處于社會轉型、經濟轉軌、利益調整的特殊歷史時期，各種利益沖突也呈現出前所未有的復雜性。法治供給與法治需求不相適應，立法滯后于社會及生活的發展，司法功能與人民群眾日益增長的公正需求尚有較大差距，在利益衡量中融入更多社會利益考量，是現階段實現公平正義的現實需要。

 

再次，提高法官的素質與專業技能。利益衡量方法具有較強的主觀性與相對性，所以對法官素質與能力有很高的要求。利益衡量的正確運用，更需要法官的社會責任感、正義感和道德良知。利益衡量要求法官作出實質性判斷，而法官的知識前見是進行判斷的基礎。但哲學解釋學研究表明，只要有理解，理解就會有不同。每個法官的"前見"不同，利益衡量就可能出現不同的理解。為了做到法治所要求的"同案同判"，需要馴化法官大體相同的知識前見、裁判技術，提高法官職業素質，確保法官在相同語境下作出的利益取舍結果具有統一性與合理性。

 

最后，進行外部程序與制度制約。"程序是利益衡量獲得合法性的依據，也是法官進行合理衡量的基礎" 從程序上，法官應使利益衡量運用公開化，法官在裁判文書中要進行充分說理，將利益衡量的心證過程予以展現，詳細論述利益衡量的理論構成，不僅要依據法規賦予利益衡量結論以形式理由，也要公開利益衡量的具體過程，展示利益衡量的實質理由。在裁判文書中，法官應當清晰和完整地展現其對沖突利益所作出的評估、取舍與判斷的過程，盡量充分闡釋其進行利益衡量的過程、方法、理由和結論。也只有這樣，司法者的利益衡量和價值判斷的過程才能得到制約。此外，一定的制度設置也是制約利益衡量主觀性的有效方式。為使利益衡量活動前后一致，可以發揮案例指導制度的作用，總結歸納那些適用利益衡量方法的案例指導原則，指導下級法院裁判，盡力保證同案同判。