論文提要：

 

《刑法修正案（七）》確定了利用影響力受賄罪，作為一種新型刑事犯罪，該罪名的設立堵截了現行反腐立法的漏洞，開辟了刑事反腐的新陣地。然而，由于該罪名立法用語的模糊性，其司法適用存在極大障礙，突出的表現為對該罪名的主體范圍難以界定，客觀方面認定證據標準苛刻，相應的對合犯無法追究等疑難問題，以致自該罪名誕生以來，鮮見司法機關追究案例。從立法的目的看，該罪名的犯罪構成設定是基于《聯合國反腐敗公約》"影響力交易罪"的簡單借鑒和刪減移植，在罪名本土化的過程中，忽視對該罪名內涵的繼承，不符合我國刑事反腐立法理念與國際接軌的趨勢。從立法的技術來看，該罪主體的立法語言極不明確，未能夠回應打擊腐敗的現實需要，一定程度削弱了司法操作的可行性。從司法實踐的現狀來看，實際出現的疑難問題亦亟待有關部門對該罪名的適用作出進一步解釋。

 

 

 

 

 

   

 

2009年2月出臺的《刑法修正案（七）》增設了利用影響力受賄犯罪，同年10月，最高人民法院、最高人民檢察院根據《刑法修正案（七）》的規定，公布施行了《關于執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定（四）》，在該補充規定中正式確立了利用影響力受賄罪。該罪名的設立，完善了我國反腐敗整治體系，與我國已經加入的《聯合國反腐敗公約》第18條規定的"影響力交易"完成對接。同時也對一些腐敗新趨勢、新現象做出了積極的回應，從立法的角度杜絕了國家工作人員的親友利用國家工作人員的職權或地位為他人謀取不正當利益，而本人收受或索取請托人財物，卻不構成犯罪的法律漏洞，被譽為打擊腐敗犯罪的"新利劍"。

 

轉眼三年的時間過去，圍繞該罪名的性質、要件和適用等問題，學術界進行了深入的分析與研究，相關著述頗豐，與之對應的是司法實踐中對該罪名的打擊幾乎鮮見判例，這種截然不同的、冰火兩重天的對比，讓寄希望于設立該罪名能夠加大腐敗犯罪打擊力度的人們在等待中消耗了熱情，也將立法者置于一種十分尷尬的境地。對此，筆者從對該罪名犯罪構成分析入手，以比較該罪名與其淵源--《聯合國反腐敗公約》"影響力交易罪"的異同為手段，通過對利用影響力受賄罪的內涵與外延的分析與把握，分析司法實踐中適用利用影響力受賄罪的疑難問題，并試圖在此基礎上指出適用利用影響力受賄罪出現疑難的原因，以及解決此類疑難問題的立法及司法建議。

 

一、利用影響力受賄罪概述

 

根據《刑法修正案（七）》第13條規定，利用影響力受賄罪，主要有三種模式：

 

一是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物。

 

二是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物。

 

三是離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物。

 

三種情形的共同之處在于均為請托人謀取了不正當利益，并索取或收受了請托人的財物，而本質上的區別主要在于利用了誰的職務行為或便利條件。從犯罪構成的角度來看：

 

（一）利用影響力受賄罪的主體

 

根據立法的規定，本罪的行為主體可以分為兩類五種人，即國家工作人員的近親屬、與國家工作人員關系密切的人、離職的國家工作人員、離職的國家工作人員的近親屬以及與離職的國家工作人員關系密切的人。拋開國家工作人員離職與否這一區分度較低的標準，實際上本罪的主體主要包括三種，一是國家工作人員的近親屬，二是與國家工作人員關系密切的人；三是離職的國家工作人員。

 

在這三種情形中，比較容易理解的是離職的國家工作人員，一般認為是指到了退休年齡而退休，或者因各種原因不再具有職權的國家工作人員 ；存在爭議較小的是國家工作人員的近親屬，雖然對此有學者認為近親屬范圍的界定不是非常明確，在不同的法律部門中，近親屬的內容不盡一致，但《刑事訴訟法》規定："近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹"，基于刑法本身的謙抑性，對于同一名稱概念，刑法的解釋應當保持邏輯上的一致性；而讓理論界爭議不斷，讓實務界無法操作的，就是第三種情形，立法者對可能利用國家工作人員影響力的人員，僅僅列舉了近親屬一項，就迫不及待地使用了"關系密切的人"這樣一個兜底但是極易引人誤解的概念。

 

（二）利用影響力受賄罪的客體

 

關于利用影響力受賄罪的客體，一般認為利用影響力受賄罪的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性，或正當性，或公正性，基本上都是認同利用影響力受賄罪的客體與受賄罪的客體相同，《刑法修正案（七）》將利用影響力受賄罪規定在388條之一，也就意味著，立法者認為，利用影響力受賄罪犯罪客體與貪污賄賂犯罪的犯罪客體屬于同類客體。

 

但也有學者認為，利用影響力受賄罪的本質不同于受賄罪。受賄罪的本質在于權錢交易，而且是直接的權錢交易。不論是一般的受賄罪，還是斡旋受賄型受賄罪，其懲罰的對象都是國家工作人員，懲治的行為都是直接的權錢交易，也即國家工作人員索取或收受了財物，出賣了公權力，從而侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性。但在整個利用影響力受賄罪中，不存在直接的權錢交易，也就沒有受賄罪的本質行為的存在，因而也就侵害不到國家工作人員職務行為的廉潔性。把利用影響力受賄罪的客體界定為國家工作人員職務行為的廉潔性顯然是不合適的。

 

（三）利用影響力受賄罪的主客觀方面

 

利用影響力受賄罪的主觀方面顯然是故意犯罪，對此無需贅述，而其客觀方面，根據《刑法修正案（七）》的描述，主要有兩種表現形式：一是通過國家工作人員職務上的行為為請托人謀取不正當利益，二是利用國家工作人員的職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為為請托人謀取不正當利益。對此，我們可用非國家工作人員--國家工作人員A(--國家工作人員B)--行賄人的三角或四角關系圖對該犯罪行為進行形象的區分和描述。

 

從本質上來說，利用影響力受賄罪的犯罪主體事實上并沒有直接完成請托人請求，因為其并不具有直接完成請托人請求的能力和權力，他們的"能力"來自于國家工作人員權力的影射，他們完成請托人請求必須借助于國家工作人員或者其他國家工作人員的職務行為。

 

二、利用影響力受賄罪與"影響力交易"比較

 

利用影響力受賄罪從立法的淵源來說，源自于2006年對我國生效的《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）。根據《公約》第18條的規定，所謂影響力交易罪，是指為謀取不正當利益，許諾、提議或者實際給予他人不正當好處，以使其影響第三者的職務行為，以及公職人員或者任何其他人索取或者收受不正當好處，以作為其通過影響第三者的職務行為，為請托人謀取不正當利益的條件。從中我們可以看出，《刑法修正案（七）》所規定的利用影響力受賄罪，與《公約》中的影響力交易罪，雖然具有一些共同之處，但卻有著明顯的差異，二者的內涵和外延有著顯而易見的區別。

 

一是二者的主體方面區別。《公約》規定的賄賂犯罪均為對稱的、雙向的，影響力交易犯罪也不例外，其包括受托人的利用影響力受賄行為和請托人的對有影響力者行賄行為，同時對于此二類人員的身份，包含公職人員或者其他任何人員，而利用影響力受賄罪的規制主體是單向的，即僅僅打擊主動的利用影響力受賄行為，而且即使是在這單一的方向上，仍將主體的范圍縮小至與國家工作人員 "關系密切的人"；

 

二是二者犯罪對象的區別，利用影響力受賄罪要求犯罪對象為我國刑法意義上的"財物"，在這一概念上，范圍突破最大不過是兩高《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中的財物、財產性利益；而"影響力交易"的對象是不正當好處，根據《聯合國反腐敗公約實施立法指南》，不正當好處可以是有形或無形，金錢或非金錢上的，一切不是人際交往中的一般性禮品或其他有形物。

 

三是二者的客觀方面的區別，利用影響力受賄罪中，受托人為請托人謀取不正當利益，必須利用自己或國家工作人員的影響力，通過其他國家工作人員職務上的行為才能夠最終完成，在此語境中，最終導致被濫用的是國家工作人員的職權，受托人只不過是溝通請托人與最終實施職務行為的國家工作人員之間的橋梁，而"影響力交易"則是"濫用（公職人員）本人的實際影響力或者被認為具有的影響力"，包含公職人員濫用與職務無關的，即非權力性的影響力，更并不限于職務行為。

 

由此我們可以得出這樣一個結論，雖然利用影響力受賄罪淵源于影響力交易，但是立法者在創設這一罪名時，基本沿襲了我國對賄賂犯罪"重受賄、輕行賄"的不對稱、不均衡的立法模式，大幅度地削減了影響力交易的主體，仍然將賄賂的載體限制在極為狹窄的范圍中，同時對影響力的概念進行了縮小性解釋，雖然從立法字面上仍使用了影響力一詞，實際已經形成了脫水版影響力交易罪。

 

三、利用影響力受賄罪的司法實踐難題

 

立法的欠缺與模糊，直接帶來的是司法適用的無所適從，從2009年罪名確立以來，全國各地查處并最終形成判例的利用影響力受賄罪案件十分罕見，除了罪名確定初始的一些宣傳或報道性案例外，能夠見諸于世、具有一定典型性和影響力的案件更是屈指可數。就司法實務中來看，試圖打擊一起疑似行為構成利用影響力受賄罪的行為，至少會遇到以下實踐難題。

 

（一）"關系密切的人"如何認定

 

《刑法修正案（七）》中使用了"關系密切的人"的模糊性術語，一方面可以最大限度地嚴密刑事法網，另一方面卻因此給司法實踐帶來諸多問題。 事實上，"關系密切"是一個日常用語而非法律概念，其內涵和外延均難以界定，以此作為認定和處罰犯罪的標準，不具備科學性。

 

一是關系密切與否屬于價值判斷與主觀認定，缺乏客觀標準，控方可以認為密切，而辯方完全可以認為不密切。對此，有學者從社會學的一般原理分析形成"關系密切"的原因，分為因血緣關系、地域關系、職業關系、特定利益關系所形成的關系。也有學者，如我國著名刑法學家王作富教授采用形式標準，將關系密切分為情感關系、親戚關系和因為情趣相投而形成密切關系。筆者認為，上述分類更大程度都對關系密切的一種語言形容上的表達替換，所采取的標準均有主觀成分，容易引起爭議和分歧

 

二是對于關系密切的證明，在司法實踐方面存在極大困難，證明標準無法統一尚是其次，更容易出現的是在司法實踐中取證、證明工作難以開展，因為司法機關不能過分地關注私人領域的關系，也不能過多地觸及到公民的私生活領域，否則就可能造成公民在人身安全保護方面得不到保障。

 

三是以關系密切作為主體標準，仍然存在刑法評價上的真空。實踐中十分常見一種職業掮客，該類人員以和領導搞關系為業，平日不見其有何違法犯罪行為，但總是與有職位、有權力的國家工作人員形影不離，等到請托人為具體事項提出請托時，即利用國家工作人員影響力侵蝕公共權力。對于此類人員行為，本質上完全符合影響力交易的要件，但以血緣、地域、職業關系或者情感、志趣等標準衡量時，顯然不能確定為關系密切的人。                                                                                  

 

（二）"影響力"的性質及形式問題 

 

關于影響力的認定，從理論上講，影響力是指一個人在與他人交往過程中，能夠影響他人的心理和行為的能力。影響力可分為權力性影響力和非權力性影響力。對于利用影響力受賄罪中"影響力"的性質，一般觀點認為應局限和特指因職權關系產生的制約、影響等作用，即權力性影響力，因為立法者在創設罪名時使用了"利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件"的表述。其中職權自不待言，而同一語境下的地位，一般也被認為是因職權關系而形成的地位。

 

在此先不考慮立法者的選擇是正確適應國情，還是有所偏頗，僅從司法實踐層面上來說，即便證明了國家工作人員A對國家工作人員B存在因職權或者地位形成的便利條件形成的權力性影響力，國家工作人員B在實施職權行為時，是否是因為此影響力仍存在證明上的困難，該國家工作人員完全可以辯稱是基于同事、同年等非職權性的影響力而實施了職權行為。

 

例如筆者曾經遇到的一起案例中，具有影響力的國家工作人員A是某國有企業監事長，實施具體職權行為的國家工作人員B是分管基建的副總經理，事實上已經證實B因為A的關系，給予A的堂兄弟C照應，C因此為請托人謀取了不正當利益，但在陳述原因時，B始終堅持A的監事長職務在其公司屬于掛名領導，不具備實權，考慮A的關系是因為二人是同年進廠的老同事、老伙計，因為私人感情才照應C。

 

（三）利用影響力受賄罪行賄人的責任追究問題

 

在《刑法修正案（七）》頒布之前，我國的賄賂犯罪體現了明顯的對合犯罪特點，如受賄罪對行賄罪、單位受賄罪對單位行賄罪、非國家工作人員受賄罪對對非國家工作人員行賄罪。然而利用影響力受賄罪的出現顯然打破了賄賂犯罪作為典型的對向犯的固有體系模式，因為《刑法修正案（七）》只增設了利用影響力受賄罪，而沒有相應地將其對向行為--向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人行賄--增設為犯罪。

 

從理論層面講，既然利用影響力受賄罪屬于賄賂犯罪中的受賄型犯罪，那么在對向犯的視野下，其必然有行賄行為的存在，否則"就不可能構成受賄罪"。 而且作為對向犯的傳統范例，只要受賄行為被犯罪化，行賄行為就必然被犯罪化。因此，《刑法修正案（七）》在增設利用影響力受賄罪的同時，沒有將其對向行為入罪，顯然是違背對向犯的常規理論的。

 

由此帶來的實踐難題是，對于此類行為，既無法認定為行賄罪，也無法認定為向非國家工作人員行賄罪，在無法追究向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人行賄行為的前提下，司法人員又將通過何種方式來獲取證據來證明利用影響力受賄行為的存在。

 

四、利用影響力受賄罪的完善

 

實踐中遇到的諸多疑難問題，歸根結底濫觴于對利用影響力受賄罪的本質認識存在偏差，理論上的困境導致了實踐中的疑難，要想完善利用影響力受賄罪，必須對這個罪名的本質有清醒認識。

 

我們知道，受賄罪的本質是"權錢交易"，受賄人通過讓渡手中的公權力，用職務行為換取行賄人的賄賂，而在利用影響力受賄罪中，行為人是通過其"個人影響力"換取另一國家工作人員的職務行為，再通過此職務行為換取賄賂，這種交易是以國家工作人員的職務行為和影響為內核的，但正是因為在利用影響力受賄罪的交易中，簡單而純粹的權錢二者交易被更為隱蔽和復雜的影響力、權、錢三者交易模式代替，所以我們應當認識到，利用影響力受賄罪在刑法罪名當中有著獨立的位置，對其犯罪行為的描述，必須有其獨特的犯罪構成，而不能完全照搬普通受賄罪的犯罪構成模式。而立法者雖然將該行為規定為一種新的罪名，卻沒有認識到這一罪名與普通受賄罪的區別，而是在設定犯罪構成時以普通受賄罪的犯罪構成為藍本進行描述。對此，筆者的觀點是，其犯罪構成的設定應當擯棄現行模式破而后立。

 

從根本上來說，利用影響力受賄罪更應該向影響力交易罪靠攏，公約中"影響力交易"的主體范圍，對影響力的界定，以及對犯罪對象的規定，都是符合"利用影響力受賄罪"的立法目的和司法需要的。從長遠來看，要對利用影響力受賄罪進行根本上的完善，立法者應當有破而后立的勇氣，對受賄罪的體系進行全面的梳理，對利用影響力受賄罪的犯罪構成進行重新的架構。

 

就目前而言，應當對實踐中出現的適用難題進一步作出解釋，使該罪名不再是徒有其形。

 

一是完善相關的立法和司法解釋，給"關系密切"證明制定可操作的標準。通過相關司法解釋進行說明或者列舉的方式，對實踐中出現的關系密切的人的范圍進行進一步的明確，放棄兜底打擊所有可能出現的利用影響力受賄犯罪的不切實際的設想，而是對具有代表性和典型意義的某類或幾類主體進行精確的調整和規制。

 

二是降低對"影響力"來源的證明要求，將雜糅性的影響力納入調整范圍。在這一問題上可以借鑒受賄罪的認定，實踐中行賄人給予國家工作人員財物可能同時基于多種原因，但實踐中一般只需要證明其中存在國家工作人員為其謀取利益這一原因。同樣，只要能夠證明國家工作人員A存在對實施職權行為的國家工作人員B存在權力性影響力，即不再嚴格要求證明到底是權力性影響力還是非權力性的影響力起了決定作用。

 

三是將盡快彌補漏洞，將利用影響力受賄罪的行賄行為納入刑法調整范圍。刑法中設立利用影響力受賄罪，其目的是要禁止國家工作人員身邊的人利用與國家工作人員的特殊關系，索取或收受請托人的財物，為請托人謀取不正當利益的行為。要禁止這樣的行為，不能僅以收受賄賂的行為設置為目標，而應當同時著力于打擊賄賂流轉過程和影響力運用過程。

 

值得深思的是，自我國加入《聯合國反腐敗公約》以來，根據反腐敗斗爭的實際需要和我國國情，我國刑事反腐立法在逐步履行公約和法律本土化移植方面做出許多有益探索，但也存在著只重其行不重其神的缺點，出現一些似是而非的立法設置，如何對二者做到盡可能兼顧，需要對二者的協調問題深入研究。

 

 

參考文獻：

 

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