近年來，隨著世界金融危機的效應不斷延續以及國內金融政策的不斷緊縮，很多民營企業和個體私營業主資金鏈出現斷裂。由于正常融資渠道的融資困難，激發了民間借貸這一"灰色金融"市場的活躍，并出現了高增長、大標的、短期險、高利息、專業化的發展趨勢，這在經濟發展活躍的長三角地區尤甚。與此同時，民間借貸的案件大量增加，該類案件在有些法院幾乎占到了民事糾紛案件的三分之一，但民間借貸案件數量的增加并不是主要問題，主要問題在于對民間借貸案件背后 "高息"的界定和處理。

 

一、現實圖景："白紙黑字"的背后

 

案例1 趙某的律師向法院提供一份半年前的借據，約定借給張某23萬，月利息3%，期限6個月，逾期未還按借款總額的1%支付違約金，并在原利率的基礎上按日加0.5‰的逾期罰息，直至起訴，張某還有10萬未還，訴請張某夫婦共同歸還本息、違約金、罰息等費用。張某躲債在外未出庭，其妻表示該款其不知情，很可能是借高利貸賭博所欠債務，法庭上趙某的律師對借款細節一問三不知。

 

案例2 黃某起訴稱借款15萬給劉某用于生產資金周轉，期限3個月，逾期從借款日起算2.5%的月利息，超15日不還款還要支付實欠數額15%的違約金，到期后一個月，劉某經多次催要未能還款，訴請黃某支付本金、逾期利息及違約金共計18萬元，黃某辯稱實際借款只有13萬，另2萬是三個月利息，此外，黃某主張的逾期利息和違約金遠高于國家規定。

 

上述兩個案例是當前民間借貸復雜案件的代表，包含了當前司法審判領域在處理該類案件時所面臨的典型性問題。案例一中利用被告缺席將非法債務合法化，并約定畸高逾期違約金以牟取暴利；案例二中約定超過本金的借款合同，將超過法律規定的高額利息預先扣除，同時約定畸高逾期違約金以牟取暴利。除此之外的經過出借人多種"包裝"的高息借貸層出不窮，給司法審查帶來了挑戰。

 

二、切入問題：司法認定的困惑

 

利率是規范民問借貸的核心問題，對民間借貸利率的規制決定了民間借貸市場的開放程度以及對民間借貸的保護程度，但從目前已有的法律規范看，民間借貸的合法性與借貸利率水平的關系還不夠明晰，司法認定存在困惑。

 

（一）法律適用的困惑：高息民間借貸規則缺失

 

當前，我國針對高息民間借貸的相關規定僅限于《合同法》、《民法通則》與《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中，且規定的原則性較強，缺乏實際可操作性，程序立法方面幾近空白，使得高息民間借貸的司法認定缺乏有效的法律支持。

 

1、實體規定籠統，依法認定尤如霧里看花

 

首先，我國立法在一定程度上承認并保護民間借貸，但對于民間借貸三種異型，即高息民間借貸、高利貸、非法融資，還沒有從法律上明確予以界定，導致三者的判斷標準模糊，處理方式不明。其次，我國法律明文規定，"民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出部分的利息不予保護"。實務中對于"不予保護"的理解尚存歧義：一種觀點認為高息部分不能請求強制履行，但已經履行的不能要求返還；另一種觀點認為，高息部分無效，未履行的不用履行，已履行的可要求返還。再次，對于實務中存在的民間借貸同時約定逾期利息與違約金的情況，法律沒有明確規定如何處理，有的地方法院出臺意見規定，同時約定違約金與逾期利息，只要折算后不超過銀行同期利率的四倍，法院就支持，但有些學者則認為一事不可二罰，二者只能選其一。  

 

2、 程序規則缺陷，查清事實尤如盲人摸象

 

高息民間借貸糾紛審理程序的缺陷主要來自于缺席審判情形下的證據規定。最高院頒布的《證據規定》是建立在對席審判和雙方到庭參加辯論的基礎之上的，由于當事人的缺席，使得質證程序和辯論程序無法正常進行，沒有質證和辯論，對僅一方當事人提供的證據材料的真實性、合法性、以及關聯性就很難判斷。   因此，在缺席判決的情況下法官如何審核認定未經質證的民間借貸證據，就成為司法實務中令法官倍感困惑的一個難題。一方面，根據《證據規定》的規定，除了第15、16條規定的情形外，法官一般不主動依職權調查證據，以避偏向被告之嫌，但是對于被告缺席的高息借貸糾紛，不主動依職權調查很難查明是否具有"高息"事實。另一方面，《證據規定》沒有對缺席審判中證據的審核認定方式作出規定，實踐中存在著兩種截然不同的觀點：一種觀點認為應采取形式上審查的方式，另一種觀點認為應采取實質審查的方式。  

 

（二）實踐操作的困惑： 高息民間借貸認定難

 

隨著高息民間借貸的日益產業化、模式化，專業從事高利借貸的個人或機構已經逐漸摸索出一套規避現有法規，應對高息審查的"對策"。此外，由于民間借貸實踐操作中的不規范性，即使存在高息民間借貸的嫌疑，也因為缺乏直接有效的證據而難以認定。

 

1、庭審調查難。為了回避法院對于借貸事實相關細節的審查，出借人委托代理人出庭，而代理人則以不清楚為由回避借貸合意的形成過程、款項交付等細節性問題。而借款人為躲避出借人追討債務不愿出庭應訴，拒不出面陳述事實，還有些出借人故意不向法院提供被告的真實住址，或誘導、威嚇被告不到法院應訴，影響了法院對借貸事實的判斷，即使存在高利貸現象，法院也很難發現和查實。

 

2、證據審查難。審判實踐中經常出現的一種情況是，出借人手中唯一的證據就是一張借條。如果是數額較小的借款，按常理可以推定出具借條時款項已經交付，從而認定借款事實的發生。但對于數額較大或巨大的借款，僅有借條而沒有款項交付的其他證據以及借款的原因等詳細證據，認定借款事實是否實際發生較為困難。有的數百萬元的借款出借人往往聲稱是以現金方式交付的，而借款人不予認可，因無其他證據進步佐證，給法院認定借款事實有無實際發生以及借款的具體數額等帶來閑難，即使是借款人對該筆債務予以認可，考慮到是否存在當事人雙方通過虛假訴訟實現其非法目的，法官也不敢輕易判決。現實中，民間借貸糾紛案件當事人提供的證據除借條外，能夠提供的印證借款事實的其他證據往往較少，且多缺乏書面證據。

 

3、事實認定難。在很多的民間借貸糾紛案件中，當事人出具的借條上往往沒有利息的約定，從常理分析，如果借貸雙方無熟人關系，無償借貸的可能性較小，但因沒有證據證明雙方對利息是如何約定的，故雖然借條沒有利息的約定不符合常理．但即使借款人抗辯借條載明的數額是包括高額利息的，實際收到的款項并不是借條上顯示的數額，已經預先扣除了利息，法院也較難采納借款人的抗辯主張。  

 

三、立場選擇：適度保障與有限規制相結合

 

當前民間借貸的主要矛盾是出借人逾期不還款侵害了出借人的利益，依法保障公民的財產安全應當是我國司法審判的長遠立足點，但保障的程度應當適中，界定高息民間借貸的范圍不應過寬，應當嚴格區分應予保護的高息民間借貸與不予保護的借貸行為。  

 

（一）適度保障：保護合法借貸行為，暢通融資渠道 

 

不可否認，民間借貸在推動經濟發展、方便群眾生產生活方面，發揮著十分重要的作用。在民間資本口益壯大、投資需求日益強烈的現狀下，盡管存在一些違法的變異行為，但如果不加以區分，一味地采取"堵"的方式否定一切民間融資行為的合法性并非有效之舉。人民法院在審理借貸合同糾紛案件過程中，應當充分運用法律、行政法規以及司法解釋的相關規定，依法維護當事人的合法權益，通過民商事案件的審理規范和引導民間融資行為健康有序進行，保護合理合法的高息民間借貸行為，維護債權人合法權益，拓寬中小企業融資渠道．實現司法的疏導作用。  

（二）有限規制：制裁非法借貸行為．維護金融安全和社會穩定

 

保護正常的民間借貸活動是當代法治社會的基本精神。但在我國經濟發達地區，利用高息貸款從事賭博、炒股、非法融資等投機行為，以及借助一紙判決書"漂白"黑錢的做法普遍存在。法官在案件審理過程中，應積極履行維護金融安全和社會穩定的司法職責，注意甄別以各種合法形式掩蓋非法目的的金融活動，防止少數企業或個人利用當前中小企業急需資金的機會規避金融監管，牟取非法利益。發現存在非法集資嫌和犯罪線索，或者有引發系統性風險可能的．應及時向公安、檢察、金融監管、工商等部門通報情況。統籌協調相關案件的處理和風險防范，及時移送案件或犯罪線索；運用多種手段加強集資款的清收追繳，依法及時有效地保護債權人的合法權益；做好處理突發事件的預案，防范少數不法人員煽動、組織群體性事件而引發新的社會矛盾。  

 

四、破解路徑：現行法律框架內的司法審查新突破

 

當代法官必須具備高超的司法智慧，靈活、有機地運用法律條文，以強有力的審判杠桿調節紛繁復雜的高息民間借貸關系，以維護當事人的合法權益，以及金融秩序和交易安全。

 

（一）法律適用層面

 

1、依法界定和處理高息民間借貸與高利貸、非法融資。

 

民間借貸活動的正當性源于憲法對公民合法財產權利的保護。高息民間借貸、高利貸、非法融資雖然都是對民間借貸正當性的突破，但是法律界定和處理方式上應有不同。三者的共同點在于高利率，但如果高利率是在借貸雙方平等、自愿，且不違反法律的基礎上訂立的，不存在欺詐、脅迫、乘人之危等違法情節，則高利率不能成為借貸行為合法有效的判定依據。這種高利率，可以不保護，但不能認定無效。只有當這種高利率的訂立具有上述違法情節或者破壞現行金融秩序、增加金融風險才認定為違法。

 

高利貸、非法融資對于個人而言，隱藏了極大的風險，借款人如果不能歸還貸款，會嚴重損害出借人的利益，甚至影響社會穩定；對于企業而言，會加重企業資金負擔，易導致企業資金使用的惡性循環，影響企業的健康長遠發展；對于地方金融機構而言，會對吸收存款造成壓力，進而沖擊正常的金融秩序。因此，上述行為界定為違法犯罪行為更為合適，應該受到嚴厲打擊。高息民間借貸，應根據生活性民間借貸與經營性民間借貸的分類區別對待。生活性民間借貸多出于傳統的世俗人情，如果收取的利息高于銀行同期利率四倍不予保護。經營性借貸具有明顯的牟利性，約定的高息只要沒有影響金融秩序和市場安全則應當予以保護。

 

2、正確解讀"不予保護"的法律內涵。依字面理解，"不予保護"是一種監管上的缺失，意味著一種脫離或放棄。從法律層面理解，"不予保護"是對高息的軟性限制，是一種游離于無效、可變更、可撤銷之外的"陰影"狀態。具體來說，就是高息民間借貸的"高息"既不符合合同無效的法定條件，也不宜由法院主動變更或撤銷合同內容。但是考慮到高息民間借貸在經濟層面上的投機色彩，如果毫無限制地將風險完全分配給借款人，顯然對借款人不夠公平。因此，筆者認為：如果借款人不主動支付高于法律保護上限的利息，法院不能強制其支付，但是基于公平、自愿原則，借款人主動支付了高于保護上限的利息，從誠信原則出發，法院不應支持借款人事后要求返還不當得利的請求。

 

3、違約金與逾期利息二者選其一。我國《合同法》第114條對違約金作了規定，該條第2款允許債務人以"造成的損失"為基準請求法院或仲裁庭對約定的違約金進行增減．顯然是將違約金定性為賠償性質。依據此性質，借款人因為違約造成出借人未能收回借款用于期貨、生意投資產生的不可預期收益損失，基本不必考慮。根據現行法律規定，其預期損失主要應是不高于銀行同期利率4倍的收益。而逾期利息是借款人逾期還款時支付的超期使用利息，包括合同期內的法定利息和逾期罰息。其中的罰息具有懲罰性，所以標準要高于銀行同期貸款利率。如果同時追究違約金和逾期利息意味著一種違約行為要承擔雙重違約責任，這對借款人而言是不公平的。因此，違約金與逾期利息只能選其一，金額的大小在銀行同期同類貸款利率4倍范圍內遵從約定，以避免借款人借違約條款規避法律對高息的制約。

 

（二）實踐操作層面

 

1、提高當事人出庭率。借貸雙方當事人出庭狀況關系到借貸事實能否查清。針對債權人不到庭的情況，一方面通過代理人與原告取得直接聯系，警示其不到庭可能存在的訴訟風險，另一方面，盡可能通過代理人作通原告思想工作，打消其可能存在的蒙混牟取非法收益的想法。針對債務人離家避債、拒絕出庭應訴、拒收法律文書等情形，應做好送達工作。一方面，可從債權人或中介人處探知債務人的地址．或借助基層群眾組織的力量，盡量準確了解債務人的住所。另一方面，以直接送達代替一般案件中采用的郵寄送達或電話通知送達的方式，上門接觸債務人及其家屬，以利于下一步查明案情和開展調解工作。

 

2、加強證據審查力度。法官應充分告知舉證不利所承擔的法律后果，引導當事人全面提供證據，尤其是借貸雙方合意和借貸關系真實發生的關鍵證據，然后結合庭審質證意見，認真審核證據的真實性和效力，綜合分析案情。即使存在借款人自認的情形，也不能忽略對上述主要證據的審核，以防范當事人通過虛假訴訟惡意侵害國家、集體或第三人的利益。如果主要證據存疑，則必須要求雙方當事人提交其他證據予以補強，并通過分配舉證責任，讓補證不力的一方當事人承擔相應后果。   在自然人與非金融企業之間的借貸中，企業將借貸資金用于生產經營，且不構成集資詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪的，不宜認定借貸合同無效。   

 

3、明確舉證責任的分配。對于出借人而言，主要對借款合意與借款事實承擔舉證責任，對于數額較小的借貸，出借人僅提供款項交付憑證，并作出借款的合理解釋即完成舉證，借款人如提出雙方不存在借貸關系或者其他關系的抗辯，出借人應當就雙方存在借貸合意進一步提供證據；對于數額較大的借貸，無論借款人是否提出抗辯，出借人都應當就借貸金額、期限、利率以及款項的交付等借貸合意、借貸事實的發生承擔證明責任。

 

對于借款人而言，如果出借人提供的借條等主要證據沒有明顯瑕疵，借款人應對證據的不真實、存在非法債務、已經歸還或部分歸還等問題承擔舉證責任。具體而言，如果借款人認為借條不真實，應承擔申請筆跡鑒定，并墊付鑒定費的責任；如果借款人認為存在"驢打滾"計算利息的高利貸行為，則由借款人首先對借款的事實與未償還承擔舉證責任。   

 

4、擴大法院依職權調查的范圍。我國民事證據審查規則是以原被告均到庭為前提設計的，并沒有專門針對當事人缺席的規定。如果我們不正視這一現實，就會讓天平傾斜。     因此，應根據案件審理的需要，擴大依職權進行調查取證的范圍。重點關注民間借貸糾紛所涉及的經濟、道德因素，盡可能查明借款事實或理由不符合常理之處、沒有借據或偽造借據的事實、當事人之間存在的特殊關系等異常情形，為案件裁決提供堅實的事實基礎。

 

結語：

 

在當前的社會背景下，民間借貸案件的司法審查不僅僅是單純的法律判斷，更是對社會經濟發展造成巨大影響的司法決策，因此，要求法官在審查時不能就案論案，要統籌考慮利弊得失。但司法職能畢竟是有限的，個案的審理無法有效規制高息民間借貸行為。最有效的解決途徑在于國家經濟產業政策的調整，如扶持發展小額貸款公司、支持村鎮銀行、鼓勵中小企業直接融資等。