一、擔保物權(quán)非訴程序的制度價值

 

1、民事訴訟法規(guī)定擔保物權(quán)非訴程序的意義

 

非訴程序是指人民法院為解決非訴案件而設定的特殊審理程序。非訴案件是指利害關系人或起訴人在沒有民事爭議的情況下，請求法院確定某種事實和權(quán)利是否存在，從而引起某種民商事法律關系發(fā)生、變更或消滅的案件。

 

我國《擔保法》對于擔保物權(quán)的實現(xiàn)也進行了規(guī)定，但僅是作為債權(quán)進行規(guī)定。根據(jù)我國《物權(quán)法》第195條第2款的規(guī)定，抵押權(quán)人與抵押人未就擔保物權(quán)的實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。該條以物權(quán)的性質(zhì)確定了擔保物權(quán)的效力以及實現(xiàn)途徑。通過該條規(guī)定可以看出，擔保物權(quán)是以直接支配特定財產(chǎn)的交換價值為內(nèi)容，以確保債權(quán)實現(xiàn)為目的而設立的物權(quán)。鑒于作為物權(quán)的擔保物權(quán)具有直接支配和排他效力，優(yōu)先于普通債權(quán)獲得保護。因此對于擔保物權(quán)的實現(xiàn)不一定非要通過普通的民事訴訟程序，也不能直接申請強制執(zhí)行程序。一方面雖然擔保物權(quán)的實現(xiàn)需要執(zhí)行依據(jù)，但該依據(jù)并不一定非要是法院的判決書或調(diào)解書。因為擔保物權(quán)的設立根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定需要依法辦理登記后生效，具有公示公信效力，擔保物權(quán)的設立也是雙方合議的結(jié)果，同時對于擔保物權(quán)的實現(xiàn)法律明確規(guī)定了可以通過協(xié)商，協(xié)商不成的可以申請法院進行拍賣、變賣，對該拍賣、變賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)。所以單純的通過普通民事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)擔保物權(quán)，不利于彰顯擔保物權(quán)的物權(quán)屬性和排他效力。對于擔保物權(quán)的實現(xiàn)來說，高效公平的程序機制，尤為重要。

 

我國《民事訴訟法》在此次修訂中專門一節(jié)規(guī)定了擔保物權(quán)的特別程序?qū)崿F(xiàn)方式，并且明確了管轄法院、申請人、具體審查等，在訴訟法領域中明確了對于《物權(quán)法》、《擔保法》中規(guī)定的擔保物權(quán)實現(xiàn)方式。該制度的明確對于當事人主張權(quán)利的方式、法院立案、審查都具有很重要的實踐意義。在民訴法中規(guī)定擔保物權(quán)的非訴實現(xiàn)程序，有利于解決長期以來對于《物權(quán)法》規(guī)定的可以通過拍賣、變賣方式實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定的呼應，同時將擔保物權(quán)實現(xiàn)規(guī)定在特別程序中，無須經(jīng)過法院判決獲得執(zhí)行依據(jù)，有利于更加便捷、高效的解決糾紛，有利于擔保物權(quán)人降低維權(quán)成本、對于促進交易和保護交易安全的法律價值大有裨益。

 

2、擔保物權(quán)非訴程序與訴訟程序的價值區(qū)別或者制度優(yōu)勢

 

根據(jù)非訴程序及非訴案件的定義，非訴程序與訴訟程序主要有以下幾點區(qū)別：（1）就爭訴案件而言，非訴程序不要求雙方具有對立的兩造性，不像訴訟程序那樣要求雙方必須以對立的兩造存在為必要；（2）就程序所采取的審判形勢及其所遵循的原則而言，非訴程序采取非公開審判形式，遵循職權(quán)探知主義、國家不干預主義，不需要法庭辯論，以簡單的裁定程序處理即可；（3）就程序的裁判方式而言，非訴程序以裁定為主，沒有既判效力，而訴訟程序主要是通過法院判決形式確定案件爭議，具有既判力；（4）就程序設定的目的而言，非訴程序以預防發(fā)生私權(quán)受害或產(chǎn)生爭執(zhí)為目的，訴訟程序則是以保護已受損的私權(quán)為目的；（5）就審理的依據(jù)而言，非訴程序主要依據(jù)非訴案件的法律審理，而訴訟程序依據(jù)民事訴訟法審理。

 

根據(jù)我國《民事訴訟法》關于特別程序的規(guī)定，案件應當在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)，特殊情況可以延長。因此采用非訴程序方式實現(xiàn)擔保物權(quán)便于快速、高效的實現(xiàn)擔保債權(quán)。同時目前對于當事人申請拍賣抵押物的收費標準不是按照債權(quán)數(shù)額而是按照非財產(chǎn)案件收費，目前江蘇省沭陽法院的做法是每件收費80元。這樣通過非訴方式實現(xiàn)擔保物權(quán)也大大減少了當事人的訴訟負擔。

 

二、我國目前擔保物權(quán)非訴實現(xiàn)方式的現(xiàn)狀及原因分析

 

（一）擔保物權(quán)非訴程序適用現(xiàn)狀

 

以江蘇省沭陽縣人民法院為例，該院自2011年1月份開始立案受理申請拍賣抵押物糾紛案件，共受理此類案件50件，審結(jié)49件，其中因被告下落不明被裁定駁回起訴的1件，因被告下落不明原告撤訴的33件，因原告未到庭撤訴的1件，裁定拍賣的12件。該類案件原告均為金融機構(gòu)。其他法院受理的申請拍賣抵押物糾紛案件經(jīng)過不完全了解，不是很多，同時在對于立案、審查、管轄權(quán)異議、被告人下落不明時如何處理等均做法不一。在對金融機構(gòu)進行調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)，他們對于選擇采用訴訟方式還是非訴方式提起訴訟沒有特大的意見，沒有感覺到非訴程序帶來的便利和高效。

 

（二）導致?lián)Ｎ餀?quán)非訴程序適用困難的原因

 

導致該種情形的原因主要在于對于擔保物權(quán)的非訴實現(xiàn)方式法院還處于摸索階段，沒有形成統(tǒng)一的、完善的實施意見。對于現(xiàn)實中存在的各種情況有時候缺乏處理依據(jù)，導致?lián)Ｎ餀?quán)非訴實現(xiàn)程序進展不太順利。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

 

1、對方當事人提出異議的，對異議的審查程度沒有統(tǒng)一。

 

我國《民事訴訟法》 第197條規(guī)定"人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，當事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟"該條規(guī)定了法院的審查后的處理方式。盡管新民事訴訟法對與擔保物權(quán)的非訴實現(xiàn)程序進行了明確規(guī)定，但該規(guī)定還存在諸多問題。因為擔保物權(quán)非訴實現(xiàn)程序的特點，因此審查無需進行實質(zhì)審查。在實踐中，對于當事人提出異議的，法院一般裁定直接駁回，要求申請人提起訴訟。根據(jù)《最高人民法院關于貫徹實施新民事訴訟法的理解與適用》的規(guī)定，在民訴法修改過程中就存在爭議，對于當事人提出的異議，一種認為應當駁回，一種認為應當審查。最高人們法院的意見是應當進行審查，經(jīng)審查異議成立的，裁定駁回申請。但是對于當事人提出異議的審查程度沒有具體規(guī)定，實踐中如何操作沒有掌握的尺度，如果過多的進行審查，則違背了擔保物權(quán)非訴程序的制度價值。

 

2、對于被告無法送達的處理方式，沒有明確規(guī)定。

 

根據(jù)《民事訴訟法》第92條的規(guī)定，"受送達人下落不明或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達的，公告送達。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，視為送達。"鑒于特別程序需要在立案之日起30日內(nèi)審結(jié)，因此采用公告方式就無法凸顯其與訴訟程序的制度優(yōu)勢或差別。2009年9月18日宿遷市中級人民法院宿中法(2009)78號文件下發(fā)《關于擔保物申請執(zhí)行的審查規(guī)程》該文第10條中規(guī)定被申請人下落不明或以直接送達方式無法送達的，裁定駁回申請人的執(zhí)行申請。在司法實踐中，對于被告無法送達的，都采用動員原告撤訴或者裁定駁回的做法，但該做法是否合法、合理存在爭議。

 

3、當事人提出管轄權(quán)異議時的處理方式，沒有明確規(guī)定。

 

根據(jù)我國《民事訴訟法》第196條規(guī)定"申請實現(xiàn)擔保物權(quán)的，由擔保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權(quán)登記地基層人民法院提出"，該條規(guī)定了對于擔保物權(quán)非訴實現(xiàn)程序的管轄法院。在司法實踐中許多被申請人為拖延時間而提出管轄權(quán)異議。對該管轄權(quán)異議是否審查并依法作出處理，還是不允許當事人提出管轄權(quán)異議，操作中沒有明確標準。

 

4、未經(jīng)登記的擔保物權(quán)適用非訴程序所可能帶來的訴訟負擔。

 

有學者認為，只有經(jīng)過登記公示的擔保物權(quán)才能適用非訴程序?qū)崿F(xiàn)權(quán)利。擔保物權(quán)實現(xiàn)不經(jīng)訴訟而采取非訴程序，很重要的原因就在于擔保物權(quán)所具有的公示公信效力，在于事先的抵押登記。通過行政機關依法辦理的抵押登記具有受法律保護的權(quán)利外觀，法院沒有必要對擔保物權(quán)進行實質(zhì)審查，而對于特殊動產(chǎn)的擔保物權(quán)未經(jīng)登記將失去該權(quán)利外觀，權(quán)利自身的存在不確定，使得案件本身不再體現(xiàn)非訴性，也沒有使用非訴程序的基礎。實踐中，對于未經(jīng)抵押登記的，債權(quán)人一般也不采用非訴方式實現(xiàn)擔保物權(quán)，避免對方對于擔保物權(quán)的存在提出異議，帶來不必要的訴累。目前也沒有發(fā)現(xiàn)受理對于動產(chǎn)抵押申請通過非訴程序?qū)崿F(xiàn)擔保物權(quán)的情形。

 

三、對于完善擔保物權(quán)非訴程序的建議

 

在新修訂的民事訴訟法中特別規(guī)定了擔保物權(quán)的特別程序，該制度設置的主要目的在于利用非訴程序的經(jīng)濟性和迅速性，使資金流轉(zhuǎn)舒暢而有助于社會運行。普遍解決擔保物權(quán)人向法院提起訴訟導致?lián)Ｎ餀?quán)實現(xiàn)程序復雜、漫長且成本高昂的問題，為了充分發(fā)揮擔保物權(quán)非訴實現(xiàn)程序的制度優(yōu)勢，應當針對目前司法實踐中存在的問題對該程序進行相關的完善，便于統(tǒng)一司法裁判尺度，也便于發(fā)揮法律的指導作用，引導人們更多的選用非訴程序?qū)崿F(xiàn)擔保物權(quán)，更好的促進社會交易和資源流通。

 

1、對于當事人提出的異議的審查程度

 

債權(quán)人在向法院申請通過非訴程序?qū)崿F(xiàn)擔保物權(quán)時應當向法院遞交以下材料：擔保物權(quán)成立的證明文件，即主合同、擔保物權(quán)合同、擔保物權(quán)登記證明或者他項權(quán)利證書等以證明擔保物權(quán)的存在；擔保物權(quán)實現(xiàn)條件成就的證明，如債權(quán)已到期未獲清償或其他約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形。在申請人提供上述證據(jù)材料后，法院對于屬于本院管轄的依法予以受理，鑒于"審、執(zhí)分離"的司法原則，應當將案件移交審判庭進行審查并依法作出處理。

 

在擔保物權(quán)人依法提交上述材料法院立案受理后，當事人對于案件提出異議時，法院不應當一概的予以裁定駁回申請，這樣不利于擔保物權(quán)非訴程序設立的制度初衷，也為抵押人惡意規(guī)避擔保物權(quán)的非訴實現(xiàn)提供了土壤。對于當事人提出的異議，法院應當進行審查，只有在抵押人或債務人對于實體民事權(quán)利義務存在爭議，如擔保物權(quán)的存在、擔保債權(quán)的成立與否、擔保范圍、擔保數(shù)額等有異議時，法院才能裁定駁回申請，當事人可以向法院提起訴訟解決糾紛。如果抵押人、債務人提出的不是實體方面的爭議，則對該爭議不予采納，如果擔保物權(quán)人申請符合法律規(guī)定，直接裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)。還有一種意見認為，法院依據(jù)職權(quán)對擔保物權(quán)人的申請進行審查，符合法律規(guī)定的就裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，被申請人的異議不影響法院依法裁定。被申請人對于擔保物權(quán)并不存在等主張，可以在進行強制執(zhí)行程序之后通過執(zhí)行異議程序解決。還有學者認為，為了滿足民事案件在程序法上的不同價值追求，法院在解決糾紛、審理案件的過程中應當靈活、綜合交錯運用各種相關的程序法理，這樣便于適應糾紛多元化、復雜化的趨勢。在當事人對擔保范圍、數(shù)額提出異議時，只要法院保障其程序參與，讓其充分陳述意見，在當事人提出的異議對于糾紛解決具有實質(zhì)性爭議后，可允許其另行提起訴訟。該上述意見均具有一定的可操作性，具體如何處理，還有待實踐得出結(jié)論。筆者認為，本著實際解決糾紛的目的，對于當事人提出的異議，即使是對于擔保物權(quán)的成立、數(shù)額、擔保范圍等方面的異議，法院需要進行審查，保障其訴訟參與權(quán)利，讓其初步提供證明其異議主張的相關證據(jù)，法院審查認為該異議有合理性，屬于實質(zhì)性爭議，不經(jīng)過訴訟程序無法充分保障當事人的訴訟權(quán)利的，裁定駁回申請，當事人可提起訴訟；如果經(jīng)過審查，認為當事人的異議僅屬于個人主觀意見，沒有初步證據(jù)予以證明，同時申請人提供的證明債權(quán)及擔保物權(quán)成立等證據(jù)真實、合法有效的，直接裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)。

 

2、對被申請人無法送達情況的處理方式

 

對于擔保物權(quán)非訴程序是否可以使用公告方式進行送達，是存在比較大的爭議的。因為作為抵押財產(chǎn)的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的價值本身普遍比較高，所擔保的債權(quán)數(shù)額也比較大，同時不動產(chǎn)對于個人的生產(chǎn)、生活的作用和意義重大，因此在處理擔保財產(chǎn)時，應當充分保障當事人的程序參與權(quán)利；同時因為擔保物權(quán)非訴程序只需要法官對于當事人提交的申請及證據(jù)進行形式審查，并且除了疑難、復雜、影響重大的案件，一般以法官獨任審判為原則，并且作出的裁定不能上訴，相應程序上剝奪了當事人對裁定的異議權(quán)利，因此當事人的參與就更加重要；同時不排除個別當事人采用虛假的材料騙取法院生效裁定的情況的存在，因此只有當事人充分參與才能避免發(fā)生此種道德風險，因此有學者認為對于采用公告方式送達，被申請人仍未到庭的，應當裁定駁回申請。筆者認為，對于當事人下落不明或者采用其他方式無法送達的，法院可以采用公告方式進行送達。因為《民事訴訟法》第92條關于公告送達的規(guī)定對于訴訟程序和非訴訟程序均適用。訴訟法規(guī)定可以采用公告方式進行送達，只是通過一種更為廣泛、全面、有效的措施保障當事人的程序參與權(quán)，防止當事人出現(xiàn)不知涉訴的情形。如果當事人經(jīng)法院依法公告仍未到庭，視為其放棄程序參與的權(quán)利。特別是在被申請人惡意躲避法院送達的情況下，一概的采用公告送達后不到庭就駁回擔保物權(quán)人申請，不利于保護擔保物權(quán)人的非訴程序利益。因此，筆者認為，對于當事人下落不明或者采用其他方式無法送達的，可以采用公告方式送達，經(jīng)公告，被申請人仍未到庭的，視為其放棄程序參與及提出異議的權(quán)利，只要法院審查認為申請人的申請符合法律規(guī)定，就可以適用非訴程序裁定拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。如果當事人因公告未到庭而未提出異議，還可以在執(zhí)行程序中提出執(zhí)行異議，獲得權(quán)利救濟。

 

3、對當事人提出的管轄權(quán)異議的處理

 

雖然《民事訴訟法》第196條明確規(guī)定了擔保物權(quán)非訴程序的管轄法院，但是實踐中可能存在被申請人提出管轄異議的情形。著名民訴法學家李浩教授指出，新民訴法將管轄權(quán)異議條款從原來的第二章管轄第三節(jié)移送管轄和指定管轄中的第三十八條，移到了第十二章第一審普通程序第二節(jié)審理前的準備中的第一百二十七條，因此可以認為管轄權(quán)異議條款是針對一審訴訟案件作出的規(guī)定，對于特別程序?qū)崿F(xiàn)擔保物權(quán)不適用。同時，如果受理法院認為該案不屬于自己管轄，可裁定駁回申請，申請人可以向有管轄權(quán)的法院提出申請，避免因管轄權(quán)異議在程序上耗費大量時間，折損擔保物權(quán)非訴程序所具有的高效、便捷的立法本意。筆者認為，對于當事人提出的管轄權(quán)異議，法院可以初步進行審查，認為確實不屬于本院管轄的，裁定駁回申請，當事人可向有管轄權(quán)的法院申請；如果經(jīng)審查當事人提出的異議不成立或者對于異議成立與否存在爭議的，根據(jù)李浩教授的意見，新修訂的民事訴訟法將管轄異議在法條中的位置進行了調(diào)整，只是對訴訟程序中才適用，對于當事人提出的管轄權(quán)異議不予處理。不過這個在實踐操作中可能會帶來風險，對于當事人提出的管轄權(quán)異議，法院應當依法作出處理，應予以書面答復。如果認為在擔保物權(quán)非訴案件中不能提出，應當有明確的法律規(guī)定，或者說法院經(jīng)審查后覺得異議不成立的，應當在裁定拍賣、變賣抵押財產(chǎn)裁定中予以充分說明，該裁定不能上訴，所以也不會帶來因管轄權(quán)異議造成程序上的時間拖延。同時新的民訴法對于審判監(jiān)督程序中的人民法院應當再審的事由中也刪除了"違反法律規(guī)定，管轄錯誤的"，可見訴訟法的立法中對于管轄權(quán)的重要性地位已經(jīng)進行了消減。同時對于管轄權(quán)，應當以便利訴訟、防止出現(xiàn)地方保護為原則，如果法院在處理案件過程中不存在徇私舞弊、刻意偏袒一方當事人等不公正行為，對于擔保物權(quán)非訴案件的處理不應當因管轄權(quán)而受影響。

 

4、對于擔保物權(quán)非訴程序制作的裁定書的樣式

 

因為對于擔保物權(quán)非訴案件法院進行的是形式審查，因此在裁定書查明事實和說理部分的重點和要求，需要進行統(tǒng)一和規(guī)范。目前沭陽法院對于擔保物權(quán)的裁定書制作跟普通的判決書內(nèi)容基本無差別。這個也無法凸顯出非訴程序與訴訟程序的差別。筆者認為，對于特別程序?qū)崿F(xiàn)擔保物權(quán)案件的裁定書，只需要對當事人提供的證據(jù)進行形式上的認定，簡述案件事實即可。

 

結(jié)  語

 

新民訴法對于擔保物權(quán)的非訴程序進行了明確規(guī)定，這一制度創(chuàng)新完成訴訟法與實體法的結(jié)合，對于《物權(quán)法》中規(guī)定的擔保物權(quán)人可以通過拍賣、變賣實現(xiàn)擔保物權(quán)提供了訴訟法上的支持。但是新民訴法的這一新的規(guī)定，在實踐操作中才存在一些問題，導致該程序的實施遇到障礙，當事人選擇采取這一程序的擔憂較多，因此實施效果還有待提高。為了充分彰顯擔保物權(quán)非訴實現(xiàn)程序的高效、便捷，需要對于實踐中存在的問題進行分析，提出切實可行的建議，使得這一制度規(guī)定具有更強的可操作性，對于促進社會經(jīng)濟交易、保證交易安全和資金更快更好流轉(zhuǎn)提供更好的程序保障。